Mecanismos de intimación previa de derechos vulnerados a los intermediarios de internet


    Al examinar los mecanismos de intimación previa que tienen los usuarios y/o consumidores a los intermediarios de internet, se encuentran varias formas o tipos de llevarlos a la práctica:
    a) Notice and take down (retirada de contenido): también llamadas notificaciones privadas. Estas a su vez pueden ser por medio de mecanismos en línea u otro tipo de notificaciones extrajudiciales.
    b) Intimaciones judiciales.-
    Como precondición para el análisis de cada mecanismo, supondremos que el usuario y/o consumidor cree tener un derecho lesionado.
    Decimos cree tener, ya que -veremos más adelante- debe acreditarse que se vulnera algún derecho y debe analizarse cada caso, como así también las particularidad para su procedencia y la regulación existente y su encuadramiento jurídico en la Argentina.
    Es importante la aclaración que ante el reclamo y el retiro de contenido por parte de los buscadores, no garantiza que ese contenido deje de existir en internet. Por eso es fundamental que antes de intimar a los buscadores es preciso notificar al propietario del sitio web en donde está el contenido que lesiona el derecho y solicitar su retirada. Por eso puede darse el caso que si se realiza el retiro de contenido de Google y no se hace al propietario del sitio web, ese contenido injuriante sigue existiendo, -no solo en ese sitio web-, sino también en otros buscadores de internet.
    Esto es así, como vimos en el capítulo 1, porque los motores de búsqueda son espejos de los sitios web. No son los creadores del contenido que muestran, son meros intermediarios que facilitan el vínculo de palabras de búsqueda con esos sitios web propietarios del contenido infractor de algún posible derecho.

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    2.1. Notice and take down (Notificación y retirada)


    Analizaremos en este apartado, la regulación que introdujo Estados Unidos en su legislación de copyright, -o por sus siglas DMCA-, donde establece el mecanismo Notice and take down, traducido al castellano, es notificación y retirada. El mismo consiste en que el titular de un derecho de autor pueda avisar o notificar en forma privada a un sitio web por la infracción del contenido de su autoría y éste actuar diligentemente retirando dicho contenido (The Digital Millennium Copyright Act, 1998)1 .
    Google2 al igual que otras empresas radicadas comercialmente en Estados Unidos, tienen como política cumplir con los avisos de infracciones de derechos de autor de conformidad con la ley estadounidense precitada. Pero además entre esas políticas existen otros tipos de reclamos donde cualquier persona que se sienta ofendida porque sus derechos se han lesionado de alguna forma, que también son tenidos en cuenta por Google y analizados caso por caso para su retirada.
    Ahora bien para dar andamiaje a cualquier tipo de reclamo -ya sea por infracción de derechos de autor u otro tipo de contenido injuriante-, necesitamos especificar los elementos básicos que deben contener, y ellos son:
    1) la/s URL/s que contienen el contenido ilegal;
    2) las bases o el motivo de la remoción; y
    3) las pruebas que hacen a su derecho.
    Veremos seguidamente los mecanismos de reclamo en línea que todos los motores de búsqueda ponen a disposición de sus usuarios de manera gratuita para la remoción de contenidos injuriantes o que lesionan algún derecho. Luego nos ocuparemos de las intimaciones judiciales.

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    2.1.1. Mecanismos de reclamos en línea


    De la investigación de las políticas de Google podemos diferenciar varios tipos de reclamos en línea gratuitos:
    a) Notificación de retirada de predicciones ofensivas
    b) Retirada de información personal 3
    c) Retirada de contenido por motivos legales 4
    d) Retirada en virtud de la ley de privacidad de la Unión Europea 5
    Con respecto al primer mecanismo (a) empleado por Google para notificarle una posible infracción de algún tipo en las búsquedas por predicciones, es de la siguiente manera: cuando realizamos una búsqueda en Google.com, vemos que en la parte inferior de las predicciones de búsqueda dice expresamente “Denunciar predicciones ofensivas”, como mostramos anteriormente en la Figura 1 – cuando tratamos las búsquedas por predicciones en el Capítulo Primero-.-
    Al hacer click al enlace, nos muestra el siguiente formulario:

    Formulario de solicitud de retirada de predicciones ofensivas

    Figura 4: Formulario de solicitud de retirada de predicciones ofensivas (Figura recabada por el autor)

     

    Como se observa en la Figura 4 existen varios motivos por los cuales podemos denunciar a Google para que se retire una afectación de una posible predicción ofensiva para una persona.
    En el ejemplo que introdujimos en el capítulo anterior y que lo seguimos aquí, sobre el famoso jugador de Futbol argentino Lionel Messi, puede darse el caso que cualquier usuario notifique que la predicción con la palabra clave “Messi” y su predicción “Messi es un perro” sea una incitación al odio. El formulario sirve para notificar al buscador sobre esas predicciones ofensivas, y/o de otro tipo.
    Con respecto a los demás mecanismos (b, c y d), Google nos proporciona formularios distintos y particulares para cada reclamo, los cuales poseen los elementos básicos vistos en la introducción de este capítulo: URL que contiene el contenido lesivo, el motivo para la remoción y las pruebas que hacen al derecho; además el formulario permite introducir un email para que Google nos comunique si retira o no el contenido de los resultados de búsqueda.
    Caso Mercadolibre.com
    Desde otro costado de la investigación con respecto a los buscadores de bienes y servicios, en las políticas de Mercadolibre 6 tenemos que se puede notificar al mismo por diferentes motivos o derechos lesionados a los usuarios a saber:
    a) Lesión de marca
    b) Lesión de derechos de autor
    c) Lesión de patente
    d) Lesión de imagen
    Similarmente a los buscadores de información, Mercadolibre cuenta con un formulario para encausar dichos reclamos: Formulario de “Notificación de Infracción”. Programa Protección a la Propiedad Intelectual (“PPPI”) 7,
    De nuevo tenemos en estas notificaciones que detallar e identificar el contenido lesivo a través de la URL que la contiene, el motivo de la denuncia y la infracción.

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    2.1.2. Otras notificaciones extrajudiciales


    Veamos ahora de manera sintética los demás mecanismos de intimación extrajudiciales o privados que poseen los usuarios ante una vulneración de sus derechos:
    a) Carta documento
    b) Correo electrónico
    c) Carta postal
    d) Personalmente a través de una nota
    Un ejemplo del primer inciso es una intimación real publicado en un medio digital Infobae.com En la carta documento que se muestra vemos que se cumplen los 3 elementos básicos para la notificaciones de retirada: URL, motivo de la remoción y prueba.
    En la Figura 5, que la persona que remite al buscador de información se observa que la carta documento se divide en dos partes bien diferenciadas. En primer lugar especifica con precisión las URL’s que vinculan su nombre con sitios de contenido sexual. Y en segundo lugar especifica con la misma precisión las URL que vinculan la imagen de la injuriada con sitios de contenido erótico y/o pornográfico.

    Carta documento de intimación a los buscadores

    Figura 5: Carta documento de intimación a los buscadores 8

    En igual sentido podemos solicitar la retirada a los intermediarios por medio del correo electrónico, carta postal, y por nota, siempre y cuando – reiteramos – especificando precisamente las URL’s con los contenidos lesivos, el motivo o bases para la remoción y las pruebas que hacen a su derecho.
    De nuevo, antes de notificar a los intermediarios, el mejor procedimiento es solicitar la retirada a los propietarios de los sitios web, para una eliminación completa del contenido lesivo.

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    2.3. Intimaciones judiciales


    Analizados los extremos de notificaciones privadas -extrajudiciales-, los intermediarios al revisar los reclamos analizan si la ilegalidad es manifiesta. Si es manifiesta -como ser contenido que incluye imágenes de abuso sexual infantil, la incitación directa y pública al genocidio, la pornografía infantil, etc, -, la retiran unilateralmente y bloquean de los resultados de búsqueda.-
    Si la ilegalidad no es manifiesta, los intermediarios notifican al propietario del contenido, quien tiene 10 días para oponerse a la retirada -en el caso de Google-.
    En este último caso, al no ser una ilegalidad manifiesta y de no cumplirse con la retirada de los resultados de búsqueda, porque el intermediario lo entendió así, la persona agraviada tiene que recurrir a los tribunales.
    Justamente en este último caso -ilegalidad no manifiesta- , los intermediarios entienden que se necesita de una autoridad competente del Estado para discernir la ilegalidad del contenido, dejando como único camino, la intimación judicial.
    Con motivo del proceder para intimar judicialmente a los intermediarios, en el caso de que una persona agraviada se presenta ante los tribunales para solicitar la retirada del contenido lesivo y/o ilegal, es presentar una medida cautelar.-
    La competencia para la presentación de la medida cautelar con las pretensiones de la parte actora agraviada, debe hacerse en el fuero federal. Esto es así por el art. 36, inciso b), de la ley 25.326 - Protección de los datos personales, donde expresamente dice: “... Procederá la competencia federal: …” , “... b) cuando los archivos de datos se encuentren interconectados en redes interjurisdicciones, nacionales o internacionales. ...”9.
    Para la procedencia de la medida cautelar debemos cumplir con los requisitos básicos de todas ellas: verosimilitud de derecho invocado, peligro en la demora y contracautela.
    Ahora bien, para que resulte efectiva la medida cautelar, debe dirigirse en primer lugar ante los propietarios de los sitios web -sujetos litisconsortes pasivos necesarios-, y luego conjuntamente contra los buscadores.
    Siguiendo con las cuestiones procesales, debemos argumentar en la medida cautelar la verosimilitud en el derecho invocado. Para ello, tendremos que fundamentar nuestro derecho de manera sumaria debiendo lograr una probabilidad de certeza del derecho que se invoca.
    Precisamente en un fallo de cámara “AXION ENERGY ARGENTINA S.A. c/ GOOGLE ARGENTINA S.R.L. Y OTRO s/MEDIDAS CAUTELARES”10 donde se confirma una sentencia de rechazo de primera instancia de una medida cautelar innovativa porque no se encontraba suficientemente acreditado la verosimilitud en el derecho y tampoco se advertía que se consumaba un daño irreparable (232 C.P.C.C.N.)11 . A modo resumen, en el mismo fallo se entendió que ante la falta de demostración inicial de los requisitos necesarios para el dictado de la medida cautelar innovativa, o en otras palabras no se logró demostrar la probabilidad de derecho, priorizando así la libertad de expresión a través del servicio de internet (art. 1 de la ley 26.032)12
    Por último no debemos dejar de mencionar que en esta medida cautelar también será necesario una certeza y precisión en las URL’s de los sitios web que se pretenden remover de los intermediarios tal cual se hace con las intimaciones privadas.-
    No se puede establecer de manera genérica que se elimine de los resultados de búsqueda de por ejemplo: Maria belén rodriguez. Veremos con profundidad que para que los buscadores cumplan efectivamente con la medida cautelar interpuesta contra aquellos, necesitan las URL’s de los sitios webs a remover.
    Como adelanto del capítulo de Regulación, veremos que la legislación de varios países de la región sólo admiten intimación judicial por autoridad competente administrativa y/o judicial para el retiro del contenido de los intermediarios.
    Concluyendo con este capítulo vimos cuales son los mecanismos de intimación previa que tienen los usuarios/consumidores ante la vulneración de sus derechos e hicimos una breve descripción de cada uno de ellos. Más adelante veremos con profundidad la importancia de este capítulo en las responsabilidades que podrían incurrir los intermediarios, ante el incumplimiento de las intimaciones previas.

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    Bibliografia


Tema: Derecho, Derecho Civil, Derecho Procesal, Internet, Mundo Google, Responsabilidad de motores de búsquedas, SEO

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Publicado el 1/08/2018.

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