Supuestos de procedencia actuales de los buscadores de información


    Atento a la carencia de una regulación especial en la temática que nos ocupa en este Trabajo Final de Grado y la complejidad tecnológica del funcionamiento de los motores de búsquedas que se estudiaron en el primer capítulo, las soluciones a los conflictos entre los consumidores/usuarios y esos intermediarios merecen un análisis detenido y pormenorizado de que derechos se encuentran en disputa en cada categoría.
    Analizaremos mediante el estudio de casos jurisprudenciales los supuestos de procedencia de la responsabilidad de los motores de búsqueda de información y bajo que condiciones se aplica en el marco del ordenamiento civil en la Argentina, donde veremos el caso más trascendental que llegó a la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina: el caso "Rodriguez, Maria Belén c/ Google Inc. s/ daños y perjuicios"1. Tal fué la repercusión del caso, que se llamó a una audiencia pública de carácter informativo haciéndose eco todos los medios de comunicación del mundo.

    4.1. El Caso "Rodriguez Maria belen "


    La Corte Suprema de Justicia de nuestro país se pronunció el 28/10/2014 acerca de la interpretación, que debía asignarse a la responsabilidad de los motores de búsqueda de información en nuestro sistema normativo. En el fallo, “Rodriguez Maria Belen”2, nuestro Máximo Tribunal sentó las bases sobre la interpretación del factor de atribución por el cual los buscadores serían responsables y en los supuestos en los cuales procedía. Asimismo mediante obiter dictum -sugerencia-, se estableció un mecanismo de intimación previa de los usuarios a los buscadores por cualquier derecho lesionado y enlaces con contenido ilícito. Además estableció el alcance y significado del art. 31 de la ley 11.723 3. , como así también se analizó la tutela preventiva de daños futuros de vinculaciones no identificadas.

    <<Volver al Indice

    4.1.2. Análisis Fáctico


    Que María Belen Rodriguez, presenta acción de daños y perjuicios en el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N°95, contra la parte demandada -Google- y luego ampliada a Yahoo, con el objetivo de hacer cesar el uso comercial y no autorizado de su imagen, como así también esos intermediarios habían avasallado derechos personalísimos de su persona al vincularla a determinadas páginas webs de contenido erótico y/o pornográfico, solicitando además el cese del uso y la eliminación de esas vinculaciones.
    Así las pretensiones de la actora en su demanda fueron:
    a) la reparación del daño causado a su honor, su nombre, su intimidad y su imagen al relacionársela arbitrariamente con páginas de internet vinculadas a contenidos sexuales.
    b) el resarcimiento económico por el uso de su imagen sin autorización y de modo indebido
    c) el cese definitivo del uso antijurídico y no autorizado de su imagen y nombre
    d) la eliminación definitiva de toda vinculación de su imagen y nombre con los sitios de contenido sexual, erótico y pornográfico invocados.
    Que el fallo de primera instancia declaró la negligencia culpable de las demandadas e hizo lugar a la demanda condenando al pago de $100.000 a Google y a Yahoo al pago de $20.000, imponiendo a "la eliminación definitiva de las vinculaciones del nombre, imagen y fotografias de la actora con sitios y actividades de contenido sexual; erótico y/o pornográfico"4 .
    Que la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil revocó parcialmente la sentencia dictada en la instancia anterior en cuanto había hecho lugar a la demanda a la demandada Yahoo y lo confirmó contra Google, reduciendo la condena de este último a la indemnización de $50.000. Al mismo tiempo revocó el pronunciamiento que disponía la eliminación de las mencionadas vinculaciones.
    En este fallo de cámara se remarcó que la actora no había intimado extrajudicialmente a las demandadas, sobre todo -y muy importante-, estimó que el pretenso damnificado debe notificar puntualmente al buscador sobre los contenidos lesivos en una página web determinada no admitiéndose una orden genérica como en la sentencia de primera instancia. Fue que por dicho argumento que revocó ese punto del fallo.
    Siguiendo con el fallo de cámara, tampoco se encontró acreditado la omisión de las demandadas de bloquear los contenidos lesivos para los derechos de la actora en determinados sitios, no encontrándose probado la negligencia en los términos del art. 1109 del Código Civil velezano5, revocando el fallo de primera instancia en este punto, en tanto condenaba a Google y a Yahoo.
    Finalmente la cámara condenó a Google por las imágenes en miniatura de la actora -thumbnails-, al no contar Google con el consentimiento de aquella en los términos del art. 31 de la ley 11.723 6.
    Contra ese pronunciamiento, la parte actora y la demandada -Google- interpusieron sendos recursos extraordinarios que fueron concedidos por la cámara en cuanto estaba en juego la inteligencia de derechos constitucionales y los denegó por la causal de arbietrariedad.
    Asimismo la Corte encuentra formalmente admisibles a los recursos impugnatorios en tanto que existe una cuestión federal que habilita esta instancia extraordinaria en los términos del inciso 3 del artículo 14 de la ley 48.
    Que los argumentos por los cuales de la parte actora pretende la apertura del recurso extraordinario son los siguientes: a) que el caso sea juzgado de acuerdo a las reglas de la responsabilidad objetiva regulada en el art. 1113 del Código Civil derogado7; b) que se elimine definitivamente las vinculaciones con su nombre, imagen y fotografías con sitios de contenido sexual, erótico y/o pornográfico a través de las demandadas.
    Por otra parte los argumentos por los cuales Google pretende la apertura del recurso extraordinario son las siguientes: se agravia de la condena de cámara en cuanto éste interpretó que la existencia de thumbnails (imágenes reducidas) relativos a la actora conllevaba la obligación de requerir el consentimiento de ésta en los términos del art. 31.

    <<Volver al Indice

    4.1.3. La interpretación de la Corte


    La controversia del caso “Rodriguez Maria Belen” que giraba entorno a la causa fue que podía establecer una obligación general de monitorear los contenidos que indexan los buscadores y la de establecer así que la actividad de búsqueda de información encuadre en la teoría del riesgo, todo ello en ausencia de una regla de derecho determinada que prevea una solución específica, donde se pone en tela de juicio derechos de igual jerarquía constitucional.
    En los considerandos 10, 11 y 128 analizó detalladamente doctrina, fallos y la regulación existente tanto en la Argentina como en el derecho comparado en favor de la libertad de la libertad de expresión e información y de la importancia de los buscadores en Internet.
    Luego, se establece dos cuestiones fundamentales . La primera atañe al derecho al honor:
    Que el derecho al honor se refiere a la participación que tiene el individuo dentro de la comunidad amparando a la persona frente a expresiones o mensajes que lo hagan desmerecedor en la consideración ajena al ir en su descrédito (Fallos: 331:1530, voto de la jueza Highton de Nolasco).9
    La segunda cuestión que establece es que “... el derecho a la imagen integra el derecho a la privacidad protegido por el artículo 19 de la Constitución Nacional…”10
    Así delimitado los derechos en conflicto, aborda si corresponde aplicar la responsabilidad objetiva en los términos del art. 1113 del Código Civil, pronunciándose:
    ...no corresponde juzgar la eventual responsabilidad de los "motores de búsqueda" de acuerdo a las normas que establecen una responsabilidad objetiva, desinteresada de la idea de culpa. Corresponde hacerlo, en cambio, a la luz de la responsabilidad subjetiva.11
    Llega a esa conclusión analizando el la legislación del derecho comparado, afirmando que “... los "buscadores" no tienen una obligación general de "monitorear" (supervisar, vigilar) los contenidos que se suben a la red y que son proveidos por los responsables de cada una de las páginas web...” 12. Que en principio, “la inexistencia de una obligación general de vigilar”13 le sigue la “inexistencia de responsabilidad”14.
    Señala y agrega:
    … responsabilizar a los "buscadores" -como principio- por contenidos que no han creado, equivaldría a sancionar a la biblioteca que, a través de sus ficheros y catálogos, ha permitido la localización de un libro de contenido dañino, so pretexto que habría "facilitado" el daño. Más allá de que la sanción sería injusta, es muy probable que -de seguirse ese criterio "objetivo” de responsabilidad- terminarán cerrándose muchas bibliotecas, con gran perjuicio de los lectores (Metropolitan International Schools Ltd. v. Google Inc., Court of Appeal-Queen' s Bench Division, Royal Courts of Justice, Strand, London, WC2A 2LL16-07-2009) .15
    Por los fundamentos expuestos, la Corte desecha la aplicación del criterio “objetivo” de responsabilidad civil porque “ La libertad de expresión seria mellada de admitirse una responsabilidad objetiva que -por definición- prescinde de toda idea de culpa y, consiguientemente, de juicio de reproche a aquél a quien se endilga responsabilidad.”16
    Ahora bien, hay supuestos en los que los buscadores de información son responsables por contenidos ajenos -que no han creado-. Así la Corte se pronuncia al respecto dejando como precedente lo siguiente: “...el "buscador" puede llegar a responder por un contenido que le es ajeno: eso sucederá cuando haya tomado efectivo conocimiento de la ilicitud de ese contenido, si tal conocimiento no fue seguido de un actuar diligente.”17. El énfasis que se agrega en este Trabajo Final de Grado con la cursiva en el texto se debe a que estamos en presencia de una parte esencial de la responsabilidad en los buscadores de información: la intimación al buscador. Para un detalle de cada uno de los mecanismos de intimación se puede remitir al Capítulo 2.
    En definitiva, el máximo tribunal juzgó que corresponde la aplicación del art. 1109 del Código Civil18 cuando “A partir del momento del efectivo conocimiento del contenido ilícito de una página web, la "ajenidad" del buscador desaparece y, de no procurar el bloqueo del resultado, sería responsable por culpa.”19
    Ahora ¿cuando procede el efectivo conocimiento del contenido ilícito?. Para contestar a la pregunta la Corte establece dos tipos de daños: “el daño manifiesto y grosero”20 y el daño “que es opinable, dudoso o exige esclarecimiento”21
    Con motivo del buen proceder de la Corte ante la ausencia de regulación legal específica, a modo de sugerencia -obiter dictum- aclara cuando un daño es manifiesto y grosero y con una simple notificación privada de la persona es suficiente para retirar dicho enlace y cuando se necesita un esclarecimiento y por ende una notificación por parte de una autoridad competente, ya sea administrativa o judicial.
    Para el primer caso -notificación privada y retirada- expresa:
    Son manifiestas las ilicitudes respecto de contenidos dañosos, como pornografía infantil, datos que faciliten la comisión de delitos, que instruyan acerca de éstos, que pongan en peligro la vida o la integridad física de alguna o muchas personas, que hagan apología del genocidio, del racismo o de otra discriminación con manifiesta perversidad o incitación a la violencia, que desbaraten o adviertan acerca de investigaciones judiciales en curso y que deban quedar secretas, como también los que importen lesiones contumeliosas al honor, montajes de imágenes notoriamente falsos o que, en forma clara e indiscutible, importen violaciones graves a la privacidad exhibiendo imágenes de actos que por su naturaleza deben ser incuestionablemente privados, aunque no sean necesariamente de contenido sexual. La naturaleza ilícita -civil o penal- de estos contenidos es palmaria y resulta directamente de consultar la página señalada en una comunicación fehaciente del damnificado o, según el caso, de cualquier persona, sin requerir ninguna otra valoración ni esclarecimiento.22
    Para el segundo caso -notificación judicial- expresa:
    ... en los casos en que el contenido dañoso que importe eventuales lesiones al honor o de otra naturaleza, pero que exijan un esclarecimiento que deba debatirse o precisarse en sede judicial o administrativa para su efectiva determinación, cabe entender que no puede exigirse al "buscador" que supla la función de la autoridad competente ni menos aún la de los jueces. Por tales razones, en estos casos corresponde exigir la notificación judicial o administrativa competente, no bastando la simple comunicación del particular que se considere perjudicado y menos la de cualquier persona interesada.23
    El otro motivo de la causa que originó controversia, por el cual fue motivo de agravio por parte de la codemandada “Google”, era la obligación de requerir consentimiento de las imágenes en miniatura por parte de la actora en los términos del art. 31 de la ley 11723 24.-
    La Corte para ello, estableció que los buscadores de imágenes al igual que los buscadores de texto son meros intermediarios, ya que recoletan automáticamente los contenidos de páginas webs y que las imágenes originales se encuentran en dichas páginas. Que la responsabilidad a la luz del consentimiento del art. 31 de la ley 11723 de la ley debe tratarse con los titulares de dichas páginas webs por la “eventual utilización impropia”25.
    La Corte juzgó en mayoría en este punto que: “ no corresponde aplicar al "buscador de imágenes", y al de "textos" normas distintas. Ambos "enlazan" a contenidos que no han creado.”26 , aplicándose las mismas reglas para las búsquedas de texto. Así ante una notificación que realice un usuario al buscador y este haya tomado efectivo conocimiento de la ilicitud de esa imagen, si tal conocimiento no fue seguido de un actuar diligente, será responsable en los términos del 1109 del Código Civil27. Veremos que el voto en disidencia se aleja de esta postura, y lo juzga con otra posición.
    En cuanto a lo expresado en el último punto de la controversia, la Corte analizó si procedía la tutela preventiva con la libertad de expresión. Interpretó que tales disposiciones genéricas de tutela preventiva ante contenidos futuros no identificados por la actora limitan la libertad de expresión, definiendo:
    Que en esa línea esta Corte ha requerido que toda restricción, sanción o limitación a la libertad de expresión debe ser de interpretación restrictiva (conf. doctrina de Fallos: 316:1623) y que toda censura previa que sobre ella se ejerza padece una fuerte presunción de inconstitucionalidad (conf. doctrina Fallos: 315:1943, considerando 10).28
    También dijo:
    … la sociedad contemporánea respira a través de la información y de la comunicación, de modo tal que en un país donde rige ostensiblemente el dogma de la soberanía del pueblo, la censura no es solamente un peligro, sino un absurdo inmenso (Alexis de Tocqueville, "La democracia en América", traducción de Luis R. Cuéllar, F.C.E., México, 1957, págs. 202 y sgtes.).
    Tales principios enunciados, podrían ceder excepcionalmente ante casos de extrema vulnerabilidad. La Corte cita como ejemplo la tutela preventiva que prohibió la publicación en los medios de prensa del nombre de un menor, basándose en la protección judicial del interés superior del menor.29
    Que lo antedicho, no corresponde aplicar al caso de marras la tutela preventiva para las vinculaciones no identificadas por el damnificado.

    <<Volver al Indice

    4.1.4. La decisión de la Corte


    Deducido los recursos extraordinarios, no se dio lugar a la demanda, rechazándola en todos sus puntos. Como se analizó en el punto anterior -4.1.3-, se interpretó que no corresponde la aplicación del factor objetivo de responsabilidad a los buscadores de información. En cambio si corresponde la aplicación del factor subjetivo siempre y cuando los buscadores tengan el conocimiento efectivo del conocimiento ilícito y su obrar no sea diligente para dar de baja los contenidos ajenos que lesionan derechos. Con respecto a ello, no se encontró acreditado que los buscadores de información hayan incumplido con las medidas cautelares, por lo cual actuaron diligentemente, y por lo tanto no son responsables por culpa.
    Con respecto al punto de las imágenes, la Corte rechazó responsabilidad alguna con respecto al buscador de imágenes y al uso de las mismas sin el consentimiento de la actora, debiéndose aplicar igual criterio que los buscadores de texto, es decir, que el buscador tome el conocimiento del contenido ilícito de la imagen y su actuar no sea diligente para la eliminación del mismo.
    Por último la Corte rechazó la tutela preventiva o eliminación genérica que se pretendía de las futuras vinculaciones del nombre de la actora con sitios de contenido sexual “no identificados”.

    <<Volver al Indice

    4.1.5. Disidencia parcial de los jueces Ricardo L. Lorenzetti y Juan Carlos Maqueda


    Pronunciado el fallo de la Corte, los jueces tuvieron una disidencia parcial con respecto al voto de la mayoría.-
    En el primer tratamiento sobre la libertad de expresión encontramos un argumento que asienta un verdadero precedente en la materia “...cabe concluir que en la medida en que la actividad de la demandada constituya el ejercicio regular del derecho a la libertad de expresión, por sí sola, no puede constituir como ilícito ningún acto. ...”30
    Luego analizaron el funcionamiento de los buscadores de información, concluyendo que “ ...resulta imposible determinar a priori, mecánicamente, si la vinculación a una información o a un determinado contenido reúne, en el caso concreto, los requisitos de un comportamiento lesivo.”31, descartando así la aplicación del factor objetivo de responsabilidad.
    Con igual criterio que la mayoría llegan a los supuestos de procedencia de responsabilidad de los buscadores de información esto es cuando toman “ conocimiento efectivo de que está causando un perjuicio individualizado y, no obstante ello, no adopta las medidas necesarias como para corregir o hacer cesar dicha situación lesiva de la esfera jurídica ajena.”32
    Extendiendo a un segundo supuesto de responsabilidad sobre un comportamiento antijurídico por parte de los buscadores de información cuando “… se aparta de la mera intermediación de los contenidos y asume, mediante diversas modalidades posibles, una actuación activa con respecto a ellos”.33
    Cuando menciona “actuación activa” de parte de los intermediarios, quiere decir que se aparta de la actividad de “mero enlace” de los contenidos ajenos y “… procede a editarlos, modificarlos, o directamente a crearlos...”34
    Llegan a la conclusión en este punto que los buscadores de internet ejercen la libertad de expresión y difunden información como una actividad lícita sin intervención activa que se excede de la mera indexación.
    Otro punto del fallo diametralmente opuesto, es la solución de los jueces en esta disidencia con la de mayoría que juzgó que el buscador de imágenes deben seguir las mismas reglas que el buscador de texto. La solución distinta de aquella es que se debe aplicar el art. 31 de la ley 11.723 que establece “… la exigencia del consentimiento del titular del derecho personalísimo para la publicación de su imagen”35
    Hay una excepción a la regla por la cual cedería en “… si se dan específicas circunstancias que tengan en mira un interés general que aconseje hacerlas prevalecer por sobre aquel derecho (Fallos: 311:1171, considerando 4°; 335:2090) ...”36. En los autos no se acredita las particularidades que cedan ante aquella exigencia del consentimiento.
    Llegamos al final del camino - último punto del fallo -, y también al eje principal de una de las mayores controversias que giran en el caso que tratamos: el bloqueo de vinculaciones para el futuro como tutela preventiva.
    En este punto se ha interpretado –erróneamente- una tutela preventiva de eliminar otros enlaces no identificados por la actora con sitios de contenido sexual, evitando además futuras posibles vinculaciones de similares características tratadas en el caso.
    Es innegable que la tutela preventiva propuesta por los jueces en disidencia “tutela sustancial inhibitoria” ante una amenaza cierta de daño es indiscutible, para la protección de los derechos y evitar que se produzca un daño, disminuir su magnitud o no agravar el daño si ya se produjo, por imperativo del art. 1710 del Cód.Civ.y Com.37 . El problema aquí es llevar a la práctica esta tutela por las cuestiones tecnológicas que ello implica. Es más, de imponerse obligatoriamente la prevención del daño ante contenidos “no identificados”, se caería en un absurdo increíble. La justificación es simple, al estudiar La interpretación de la Corte por mayoría, se expresó “... los "buscadores" no tienen una obligación general de "monitorear" (supervisar, vigilar) los contenidos que se suben a la red y que son proveidos por los responsables de cada una de las páginas web...” 38.
    En todo el derecho comparado no existe una obligación general de monitorear vigilar y/o controlar el contenido que se indexa a las bases de datos de los buscadores. Justamente por esa inexistencia de obligación general de monitorear es que se descartó la aplicación del factor objetivo de responsabilidad. Con la aplicación de una tutela preventiva para contenidos “no identificados” con imágenes y/o vinculación de nombres del damnificado con sitios de contenido sexual como contenido similar de futuras vinculaciones -que tampoco son identificados-, estaríamos imponiendo una “obligación general de vigilar”, lo cual resulta contradictorio.

    <<Volver al Indice

    4.1.6. Doctrina sobre la responsabilidad de los motores de búsqueda de información


    Vamos a ver en este apartado las distintas posiciones doctrinarias de varios autores que tienen una posición a favor de la responsabilidad subjetiva y otros autores que se inclinan por una responsabilidad objetiva en los motores de búsqueda de información.
    Para un sector de la doctrina integrado por Tomeo, Castrillo, Palazzi, Molina Quiroga, Gil Dominguez, consideran que la responsabilidad de los motores de búsqueda de información debe ser a la luz del factor subjetivo.
    Para Tomeo (2012) subsumir al buscador de información como Google a la responsabilidad objetiva habilitaría a una “industria del juicio por difamación y/o auto-creación de paginas de difamación para que sean indexadas por el Buscador que objetivamente deberá responder: total paga Google”. Este autor cree que el procedimiento “notice and take down” podría ser la solución al equilibrio de derechos en juego, garantizándose soluciones extrajudiciales rápidas y eficaces.
    Castrillo (2009) sostiene que habría que analizar la responsabilidad de los buscadores bajo la doctrina “Campillay” teniendo en cuenta “que éstos solamente se limitaron a reproducir contenidos como índice para permitir su acceso”.
    Por su parte Palazzi (2014) cree que el fallo de la Corte “Maria Belen Rodriguez” es un fallo prudente y claro, donde habría que darle tiempo a los tribunales inferiores para que comiencen a aplicarlo. Como crítica, el fallo no establece que sucedería con el otro tipo de intermediarios como son los intermediarios como MercadoLibre, ya que nada dijo respecto a ello. Dejando grandes inquietudes, como ser “cualquier usuario de un intermediario puede creerse un consumidor e invocar los derechos de dicho estatuto”.
    Molina Quiroga (2017) como Gil Dominguez (2017) analizan de manera similar e independiente el reciente fallo de la Corte Suprema “Gimbutas”, y resaltan el voto Rosenkrantz con respecto al consentimiento de la imagen, esto es:
    Las exigencias normativas de la prestación del consentimiento requieren una manifestación positiva de aceptación de la exhibición de la imagen propia, que en la comunicación viral se verifica cuando una persona acepta que su imagen sea alojada en una página de Internet a sabiendas de cómo funcionan los buscadores … la persona, al permitir el alojamiento de sus imágenes en un sitio de Internet, está prestando su consentimiento para que el acceso a sus imágenes sea facilitado por los motores de búsqueda.
    Para otro sector de la doctrina integrado por Borda, Zabale el factor objetivo en los buscadores de información es la premisa.
    El maestro Borda (2010) ha dicho que pretender que los buscadores "controlen los contenidos de todos los sitios que indexan es equivalente a intentar contar cuántos peces hay en el océano”. Pero analizando con más atención sus argumentos, la actividad de los buscadores lejos está de ser meros facilitadores de contenidos de terceros, sino que transforman la difusión de ciertos sitios “abriéndolos a verdaderos espacio de masividad compuesto por el público usuario de los sistemas de búsquedas”. El mayor de los efectos que expresa Borda es que:
    Los buscadores tiene así efectos desproporcionados en relación con la capacidad perjudicial del responsable primigenio del ilícito, esto es, la página de información primaria, y concretan esa capacidad a través de la potenciación de los efectos difusivos de la información: sucede que la sistematización y selección que operan las páginas de búsqueda transforman la información concentrándola, primero y promoviendo su acceso masivo.
    También para Zabale (2017) la responsabilidad de los buscadores de información es el factor objetivo. Los argumentos en los que se apoya son porque Google obtiene ganancias con las búsquedas: “Cada búsqueda siempre devuelve resultados patrocinados referidos al área geográfica desde donde el usuario está buscando.”

    <<Volver al Indice

    Bibliografia 


Tema: Computación, Derecho, Derecho Civil, Derecho Procesal, Internet, Mundo Google, Responsabilidad de motores de búsquedas, SEO, Tecnología

'Supuestos de procedencia actuales de los buscadores de información' aparece también en las siguientes entradas:


¿Mejoramos la definición?
Puntos: 5( 1 votos)



Publicado el 1/08/2018.

Deja un comentario

Tu dirección de correo electrónico no será publicada. Los campos obligatorios están marcados con *