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ARTICULO 2189.-Especialidad en cuanto al crédito. El monto de la garantí­a o gravamen debe estimarse en dinero. La especialidad queda cumplida con la expresión del monto máximo del gravamen.

El crédito puede estar individualizado en todos los elementos desde el origen o puede nacer posteriormente; mas en todos los casos, el gravamen constituye el máximo de la garantí­a real por todo concepto, de modo que cualquier suma excedente es quirografaria, sea por capital, intereses, costas, multas, u otros conceptos.

El acto constitutivo debe prever el plazo al que la garantí­a se sujeta, que no puede exceder de diez años, contados desde ese acto. Vencido el plazo, la garantí­a subsiste en seguridad de los créditos nacidos durante su vigencia.



I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

Se expresa con mayor precisión el recaudo de la especialidad en cuanto al crédito a que se refieren los arts. 3109, 3131 y 3152 del Cód. Civil.

Y con ello se admiten de manera definitiva las llamadas garantí­as "abiertas" o "de máximo", en las que puede existir una cierta indeterminación inicial en cuanto al crédito que aseguran, a su naturaleza, entidad o magnitud, como también su total ausencia al momento de la constitución del gravamen.

Para ellas se dispone que al momento de pactarlas, debe indicarse de modo cierto y preciso, el importe máximo por el cual se responderá con el objeto afectado.

Atento a la noción restrictiva que de la expresión dinero brinda el art. 765 (como equivalente a moneda nacional de curso legal y forzoso), no se pueden constituir garantí­as reales (ni "cerradas" o "de tráfico", ni "abiertas" o de "máximo") directamente en moneda extranjera (dólar estadounidense, euro), sino que para cumplir con el requisito de la especialidad en cuanto a la garantí­a, será menester su conversión a la moneda nacional en el acto de su constitución.

Esto marca una diferencia palmaria con el esquema del Código Civil (conf. arts.

617 y concordantes), donde se admite que el monto del gravamen se exprese en la divisa extranjera en la cual estén contratando los interesados (la conversión a moneda nacional es al sólo efecto de abonar los tributos que la constitución de la garantí­a pueda generar como hecho imponible).

La fuente es el art. 2093 del Proyecto de Código Civil.



II. COMENTARIO

1. La especialidad en cuanto al crédito Se trata acá de determinar cuáles son los lí­mites de la responsabilidad por la garantí­a real constituida, esto es, hasta qué cifra soportará el propietario de aquélla el poder de agresión patrimonial del acreedor insatisfecho sobre la cosa afectada (por eso el artí­culo en análisis debió rotularse como "especialidad en cuanto a la garantí­a").

Corresponde remarcar que la cifra o importe por los cuales se encuentra afectado el objeto (o principio de especialidad en cuanto al crédito) indicará un lí­mite máximo, que puede no coincidir con el monto real y preciso del crédito garantizado (principio de accesoriedad), como sucede cuando se garantizan obligaciones de hacer o no hacer y créditos eventuales (v.gr. saldo deudor de una cuenta corriente bancaria).

En este último caso, si bien el crédito está determinado, su monto puede no conocerse, siendo posible que en un momento supere al del gravamen, o sea inferior al mismo o igual a cero.

La diferencia entre ambos requisitos o principios, como apunta claramente Highton, puede también presentarse en términos de "deuda" y "responsabilidad". Así­, el gravamen hace a la responsabilidad con la cosa, mientras que el crédito (deuda) hace a la prestación debida (y se identifica con la nota de accesoriedad ya apuntada).

Por tanto, como la garantí­a es accesoria a un crédito, la cosa estará gravada en cada momento determinado en la cifra que represente el mismo, hasta el máximo del monto del gravamen; por la diferencia, responderá el deudor con el resto de su patrimonio, sin contar al respecto el acreedor, con ninguna preferencia o privilegio en cuanto al cobro (salvo, por supuesto, que el crédito que sirve de sustento al gravamen sea, a su vez, privilegiado).

2. Las garantí­as reales en moneda extranjera El monto del gravamen debe expresarse en dinero.

Atento a lo dispuesto por el art. 765 (ver su comentario), la moneda extranjera no es dinero y las obligaciones contraí­das en una divisa foránea se reputan como obligaciones de dar cantidades de cosas.

Por ende, a los efectos de cumplir con la especialidad en cuanto al crédito, corresponderá su expresión no en la moneda de contratación (extranjera), sino en la nacional, de curso legal y forzoso (atendiendo a la cotización oficial de la divisa foránea al momento de constituirse la garantí­a real).

3. Las garantí­as "abiertas" o "de máximo" Se designan como garantí­as "abiertas" o "de máximo" a aquellas en las que existe una indeterminación inicial en torno al crédito que aseguran, en cuanto a su naturaleza, entidad y magnitud, de forma tal que la cosa queda comprometida, respecto de una pluralidad de obligaciones, consignadas usualmente de manera ejemplificativa, que se pueden derivar de las relaciones jurí­dicas que un mismo deudor mantenga con un mismo acreedor.

En suma, se trata de aquellos gravámenes que se constituyen en seguridad de obligaciones indeterminadas y futuras, sin que se precise la causa fuente de la cual puedan derivarse, o bien, si pese a existir, no se las determina con certeza, en el acto de su constitución.

El artí­culo en análisis resuelve esta cuestión al disponer la fijación del monto máximo por el cual se responderá con la garantí­a (que no es otra cosa que la observancia de la especialidad en cuanto al crédito, en uno de sus aspectos y que es común a todas las garantí­as reales, aun aquellas que acceden a créditos ciertos y determinados). Lo que exceda de dicho importe, sea que involucre el capital, los intereses y en su caso, las costas de la ejecución, revestirá la condición de crédito quirografario.

A ello se añade, para brindar mayor precisión y seguridad a este resguardo abierto, la fijación de un plazo cierto para la vigencia del gravamen en estas condiciones (diez años, como máximo, a computarse desde la fecha de su constitución).

Ello así­, aunque la garantí­a subsista una vez transcurrido ese término pero solamente para los créditos nacidos y que se hayan incumplido durante su vigencia.

Con lo cual, si el crédito se ha gestado durante el plazo acordado para la existencia del gravamen "de máximo", pero su inobservancia se verifica después de concluido ese lapso, el acreedor no podrá exigir la ejecución de la garantí­a real para perseguir su cobro.



III. JURISPRUDENCIA

1. En general El principio de especialidad en materia hipotecaria rige con certeza cuando se trata tanto de la cosa hipotecada, como del monto de la deuda, no exigiéndose igual precisión en cuanto al crédito asegurado con el gravamen real, pudiendo aquél ser condicional o indeterminado en su valor o la obligación eventual, supuestos donde, aunque la individualización ha desaparecido, el gravamen resulta válido siempre que se declare el valor estimativo de la obligación garantizada en el acto constitutivo de la hipoteca (SCBA, 16/12/2009, Lexis N° 1/70060968).

2. Sobre garantí­as reales pactadas en moneda extranjera Lo pactado respecto del pago de la deuda en dólares o su equivalente en pesos, no vulnera el principio de especialidad de la hipoteca, si se hubieran cumplimentado las disposiciones del art. 3109 del Cód. Civil y en tanto están determinados tanto el inmueble como el crédito y la cantidad cierta y determinada de la deuda; tampoco lo contrarí­a la circunstancia de que se hubiere dispuesto una forma adecuada de conversión de los dólares en pesos según el bloque de normas que integran la leyes de emergencia económica (CNCiv., sala H, 21/4/2010, Lexis N° 1/70062804).

3. Sobre garantí­as reales "abiertas" o "de máximo" 3.1. La hipoteca puede garantizar todo tipo de obligaciones aún las eventuales y futuras, bastando para cumplir con el principio de la especialidad que conste en el instrumento la fijación de la responsabilidad hipotecaria del inmueble hasta una suma determinada con independencia de la obligación garantizada, que siempre estará incluida dentro del tope o máximo previsto pues, toda obligación lí­cita es garantizable con hipoteca en tanto el derecho real consiste en un gravamen por un monto determinado o determinable, que está dado por el lí­mite mencionado expresamente en el tí­tulo. Tratándose de una hipoteca 'abierta' constituida en garantí­a de operaciones comerciales, la deuda puede crecer o disminuir en su capital, sea por pagos parciales, por recepción de remesas, por incumplimiento de obligaciones, pero en todos los casos la obligación a que accede la hipoteca estará garantizada dentro del tope o máximo previsto hasta su monto real y actual, aun cuando en el momento de la constitución del gravamen el crédito esté indeterminado o no haya tenido nacimiento. Únicamente la cantidad cierta de dinero mencionada en el acto constitutivo gozará de las ventajas propias de la hipoteca persecución y privilegio ; por el resto habrá crédito pero no hipoteca (CNCiv. y Com. Fed., sala 1a, 14/2/2006, Lexis N° 7/16304).

3.2. Siempre que se consigne la causa de la deuda, se determine el inmueble sobre el cual recae el gravamen y se declare el lí­mite de cobertura hasta donde garantizará la hipoteca, se habrá dado cumplimiento con el principio de especialidad. Corresponderá admitir el pedido de verificación con privilegio especial hipotecario, al crédito garantizado con una hipoteca abierta, siempre que de los términos de la misma surja la causa de la deuda (aunque se trate de obligaciones futuras o eventuales), se determine el inmueble gravado, y se fijen la extensión y el lí­mite temporal de la misma (CNCom., sala A, 30/12/2010, Lexis N° 1/70068851).

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