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ARTICULO 2590.-Atribuciones del retenedor. El retenedor tiene derecho a:

a) ejercer todas las acciones de que dispone para la conservación y percepción de su crédito, y las que protegen su posesión o tenencia con la cosa retenida; b) percibir un canon por el depósito, desde que intima al deudor a pagar y a recibir la cosa, con resultado negativo; c) percibir los frutos naturales de la cosa retenida, pero no está obligado a hacerlo.

Si opta por percibirlos, debe dar aviso al deudor. En este caso, puede disponer de ellos, debiendo imputar su producido en primer término a los intereses del crédito y el excedente al capital.



I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Son las reglas de los arts. 3944 y 3939 del Cód. Civil.

Se corresponde parcialmente con los arts. 2529 y 2530 del Proyecto de 1998.

El primero de ellos proponí­a en su inciso: "a) Ejercer todas las acciones de que disponga para la conservación y percepción de su crédito, y las que protejan su relación real con la cosa retenida.

b) Continuar la retención en garantí­a del pago de un nuevo crédito por conservación de la cosa retenida.

c) Percibir un canon por el depósito de la cosa desde que intima su recepción.

d) Obtener de la cosa retenida el provecho que produzca espontáneamente. En este caso está obligado a dar aviso al deudor retenido y compensar su valor al momento de la percepción con la cantidad correspondiente de la suma que le es debida".

Por su parte, el art. 2530 del Proyecto de 1998 propuso: "Art. 2530. Obligaciones del retenedor. El retenedor está obligado a:

a) No usar la cosa retenida.

b) Conservar la cosa y efectuar las mejoras necesarias a costa del deudor de la suma de dinero.

c) Percibir los frutos naturales de la cosa retenida, pero no está obligado a hacerlo.

Sin embargo, si opta por percibirlos, debe dar aviso al deudor retenido. En este caso puede disponer de ellos e imputar su producido a los intereses del crédito.

d) Restituir la cosa al concluir la retención".

El Código Civil y Comercial suprimió los incs. b) y d) de su antecedente el art.

2529, y agregó el inc. c) del art. 2530 del Proyecto de 1998, que expresa: "Art.

2530. Obligaciones del retenedor... c) Percibir los frutos naturales de la cosa retenida, pero no está obligado a hacerlo. Sin embargo, si opta por percibirlos, debe dar aviso al deudor retenido. En este caso puede disponer de ellos e imputar su producido a los intereses del crédito".



II. Comentario

1. Atribuciones del retenedor El Código Civil y Comercial enumera en su art. 2590 las atribuciones del retenedor.

Esencialmente contiene las reglas de los arts. 3944 y 3939 del Cód. Civil, y se corresponde parcialmente con los arts. 2529 y 2530 del Proyecto de 1998.

El Código suprimió los incs. b) y d) de su antecedente art. 2529 del Proyecto de 1998 y agregó el inc. c) del art. 2530 del Proyecto de 1998.

2. Acciones de protección del crédito del retenedor El ejercicio de la retención no priva al acreedor retenedor del derecho a ejercer acciones tendientes al cobro de su acreencia, bien que si garantiza el crédito, v.gr., con un embargo sobre algún bien del deudor, el retenedor se sitúa claramente en posición de que el deudor le reclame la extinción de la retención porque el crédito estarí­a suficientemente garantizado. Es una situación similar a la de la sustitución de la retención por una garantí­a suficiente. Pero la retención no cae ipso jure por el mero hecho de la traba de un embargo sino que el deudor debe solicitarlo judicialmente.

La situación cambia si el acreedor retenedor procede a ejecutar su crédito sobre la misma cosa retenida, en cuyo caso pierde la facultad de retención. Así­ reza la parte pertinente de la nota de Vélez Sarsfield al art. 3939 del Código Civil derogado, con cita de Mourlon, que expresa: "Mas cuando el mismo procede a la venta sucede un efecto diverso: él no tiene sobre el precio preferencia sobre los otros acreedores pues que carece de privilegio; y ciertamente no se pretende retener la cosa hasta ser pagado, desde que ha procurado su venta y ha consentido en la enajenación, lo cual importa una renuncia tácita de su derecho de retención".

3. Acciones de protección de la tenencia sobre la cosa retenida El derecho a ejercer las acciones en defensa de su relación real, previsto en el inc. a) del art. 2590 del Código Civil y Comercial, abarca los casos de los arts.

3944 y 3939del Cód. Civil, es decir, las acciones que el primero prevé en el art.

2238, acción posesoria de recuperar la posesión o la tenencia, y la acción de despojo del art. 2241 del mismo cuerpo legal, más los interdictos de la legislación procesal.

El Código Civil de Vélez, en el art. 3944, se referí­a a la cosa desposeí­da, lo que planteó dudas sobre el caso de otorgar la protección por extensión o no a los casos de mera turbación en la tenencia del retenedor.

Ampliamente la doctrina me refiero a Segovia, Machado, Acuña Anzorena, Raymundo Fernández, Vásquez, De Gásperi y Morello, López de Haro y Leiva Fernández concluyó que el retenedor turbado tiene acción de mantener la relación real, ya que si se autoriza la de recuperar como remedio frente a un hecho más gravoso como es la desposesión, debe admitirse la de mantener como remedio frente a un hecho menos dañino como es la turbación. Por aquello de que quien puede lo más, también puede lo menos (Leiva Fernández).

También queda incluida la defensa de la relación real por mano propia a la que se referí­a el art. 2470 del Cód. Civil principio que el Código Civil y Comercial recibe en su art. 2240 , que resulta extensivo a toda relación real, incluso a la yuxtaposición. Con mayor razón lo puede emplear el tenedor interesado que es retenedor (Carbonell, Leiva Fernández).

4. Acción de protección de la tenencia sobre la cosa que pasó a poder de un tercero Sin embargo, no hay acción si la cosa mueble objeto de la retención fue desposeí­da del poder del retenedor y pasó a poder de un tercero poseedor de buena fe, quien la obtuvo sin haber mediado pérdida o robo. Esa regla que subsiste en el Código Civil y Comercial se originó en la obra de Aubry y Rau, de donde pasó al art. 3945 del Código de Vélez.

En sí­ntesis, la persecución de la cosa retenida en poder de un tercero sólo procede si la cosa mueble ha sido perdida o hurtada, o si el tercero es de mala fe, pues en caso contrario el tercero se encuentra protegido por las reglas que el Código Civil y Comercial contiene en los arts. 1916 (presunción de legitimidad) y 1919 (presunción de buena fe), que corresponden a la norma del art. 2412 del Código Civil.

5. Derecho a percibir un canon por el depósito desde la intimación al pago El Código Civil y Comercial, igual que el art. 2529 del Proyecto de Código Civil de 1998, autoriza al retenedor a percibir un canon por mantener la tenencia de la cosa luego de haber intimado a recibirla previo pago de lo adeudado. La solución es justa porque el cuidado de la cosa por el retenedor importa obligaciones eventuales por cuya asunción es lógico que reciba una compensación.

6. Derecho a percibir los frutos naturales El inc. c) del art. 2590 repite el precepto del inc. c) del art. 2530 del Proyecto de Código Civil de 1998 para la República Argentina, que expresa: "...c) percibir los frutos naturales de la cosa retenida, pero no está obligado a hacerlo. Si opta por percibirlos, debe dar aviso al deudor. En este caso, puede disponer de ellos, debiendo imputar su producido en primer término a los intereses del crédito y el excedente al capital".

Esta regla se reitera indebidamente en el art. 1226 del Código Civil y Comercial que, en el marco del contrato de locación de cosas, faculta al ex locatario retenedor a percibir los frutos naturales que produzca la cosa retenida imputando su valor a compensar la suma debida. Desde luego que el ex locatario no está obligado a hacerlo ni aun en caso de retener la cosa que tuvo alquilada. Es una facultad, no un deber.

Conforme a lo dispuesto en el art. 2591 inc. a) del Código Civil y Comercial, las partes pueden acordar una vez instalada la retención la posibilidad de usar la cosa por el retenedor y lo atinente a la percepción de frutos. Esta disposición es innecesaria, ya que se está en presencia de un derecho patrimonial que una vez establecido es absolutamente disponible.

Si se opta por percibir los frutos, el inc. c) del propuesto art. 2591 establece la obligación del retenedor de rendir cuentas de cuanto haya percibido.

7. El error del art. 1226 del Código Civil y Comercial: los "provechos" no son "frutos" El art. 2590 del Código Civil y Comercial, al tratar de las atribuciones del retenedor, autoriza a compensar los frutos con el crédito adeudado de modo que la repetición de la norma en art. 1226 del Proyecto que repite la idea, devino innecesaria. Eso es un tema de técnica legislativa, pero no es eso a lo que deseo referirme.

En materia de retención, en la locación de inmuebles, el tema no son los frutos sino el "provecho".

El art. 1226 del Código Civil y Comercial faculta al ex locatario retenedor a percibir los frutos naturales que produzca la cosa retenida imputando su valor a compensar la suma que le es debida. Dispone: "Art. 1226. Facultad de retención. El ejercicio del derecho de retención por el locatario lo faculta a percibir los frutos naturales que la cosa produzca. Si lo hace, al momento de la percepción debe compensar ese valor con la suma que le es debida".

Tal regla se aparta de la propuesta original que recibí­a el art. 1156 del Proyecto de Código Civil de 1998, que en el contrato de locación propuso: "Facultad de retención . El ejercicio del derecho de retención por el locatario lo faculta a obtener de la cosa retenida el provecho que produzca espontáneamente. Si lo hace queda obligado a compensar su valor al momento de la percepción con la cantidad correspondiente de la suma que le es debida".

En el mismo Proyecto de 1998 hay otra norma que se propició en el borrador original ante la Com. del Dec. 191. Me refiero a la que en el marco de las atribuciones del retenedor preveí­a: "Obtener de la cosa retenida el provecho que produzca espontáneamente. En este caso está obligado a dar aviso al deudor retenido y compensar su valor al momento de la percepción con la cantidad correspondiente de la suma que le es debida".

Destaco que ambas normas del Proyecto de 1998 se refieren al "provecho" y no a "frutos", como lo hace el Código Civil y Comercial.

La propuesta original del Código Civil y Comercial, entonces, no se referí­a sólo a frutos naturales sino a "provechos producidos espontáneamente", porque lo significativo es el valor de la ocupación del inmueble, que sin duda no es un fruto natural (Leiva Fernández).

Es que el problema no son los frutos naturales que, fuera de los contratos agrarios, son de escasa trascendencia económica, sino que la retención regular no autoriza el uso de la cosa, por lo que el ex locatario retenedor de inmueble deberí­a cerrar la casa e irse, para no usarla, lo que importarí­a desperdiciar el valor del uso y una doble pérdida.

Para el ex locador retenido significarí­a perder un valor con el que podrí­a haber saldado la deuda que se le reclama, y para el ex locatario retenedor significarí­a salir a pagar un nuevo alquiler a un tercero. Es, en sí­ntesis, la pérdida de un valor para la sociedad, para el retenedor y para el retenido sin que nadie se beneficie (Leiva Fernández).

Esta doctrina, sostiene Medeiros da Fonseca, fue aceptada por los tribunales innumerables veces, v.gr., antiguo Tribunal de Relación de Minas Gerais del 19 de enero de 1918, por el cual se decidió que el locatario cuando retiene el inmueble en virtud de mejoras, no está sujeto al aumento del alquiler; y el fallo de la Cámara 5a del Tribunal de Apelación del Distrito Federal, el 11 de noviembre de 1941, que admitió la posibilidad de compensar la indemnización de las mejoras con los alquileres (Leiva Fernández).

En nuestro medio cabe destacar los fallos de la CNCiv., sala A 25/11/1988, LA LEY, 1989-A, 499; en menor medida CNCiv., sala B, 4/6/2004, LA LEY, 14/10/2004,6, y particularmente el de la sala C, de la misma Cámara, del 27/5/2004, DJ 2004-3, 270; LA LEY, 7/10/2004, 3 (Leiva Fernández).

Es que no toda utilidad es fruto. "Habitar en una casa, pasear en un jardí­n, vestir un traje o consumir alimentos implica utilidad, pero no son frutos de la cosa" (Biondi, Leiva Fernández).

El punto pasa por la distinción entre el contenido del ius utendi y el ius fruendi, es decir, el usus y el fructus, el uti y el frui.

Usus es el goce directo de la cosa; si bien puede tener valor económico. Fructus en cambio es todo aquello que tiene utilidad económica.

La noción de fructus es más amplia, pero conceptualmente distinta: el usus tiene referencia personal e inmediata, e implica una relación directa con la cosa; el fructuses, por el contrario, entidad económica autónoma, que da utilidad, además de directamente, por su valor económico y como medio de cambio (Leiva Fernández).

Es decir que el uso de la cosa, "habitar en una casa", como expresa Biondi, configura una mera utilidad y no un fruto civil: sin embargo, de esa utilidad habrá de surgir el fruto civil pues éste se determina "por efecto de una relación jurí­dica respecto a la cosa, por la que alguno tiene derecho de gozar de ella y como correspondencia debe dar una entidad económica que puede ser en especie o en dinero, calificada precisamente como fruto civil" (Leiva Fernández).

Los frutos civiles son "los que no nacen de la misma cosa, sino que se perciben extrí­nsecamente por ocasión de la misma" (Leiva Fernández). Es fruto civil o rédito entonces, la retribución por el uso de la cosa (art. 2330, Código Civil de Vélez) y no el uso mismo que sólo es una utilidad.

El tema referido a imputar al pago del crédito por el que se retiene con los frutos naturales o industriales que perciba el retenedor sin usar la cosa, punto debatible, quedó zanjado por el Código Civil y Comercial (art 2590 inc. c]) para todos los supuestos de retención.

Sin embargo, respecto de la aplicación de la retención a la locación, la propuesta original iba más allá, para abarcar lo que Biondi denomina "utilidad " que en el caso del ex locatario de inmueble es el uso de la cosa que tiene un valor y que en el Código derogado está aceptado en el art. 1547, referido a la locación de inmueble, y la nota al art. 1537, y el art. 2223 referido al depositario irregular.

La propuesta originaria volcada en el Proyecto de 1998 y luego ante la Comisión del Dec. 191 propició que en el entonces proyectado art. 1226 para el supuesto especial de la locación de inmueble, se compense el crédito por el que se retiene con el valor del uso del inmueble retenido que es un provecho espontáneo.

En la retención del ex locatario de inmueble, el quid no reside en qué hacer con los frutos naturales, sino en qué hacer con el uso del inmueble retenido que el retenedor, por aplicación de reglas generales, no está autorizado a usar; por lo que el ex locatario retenedor de inmueble deberí­a cerrar la casa e irse, para no usarla. Como sostuve, eso significarí­a desperdiciar el valor del uso y una doble pérdida; para el ex locador retenido perder un valor con el que podrí­a haber saldado la deuda que se le reclama, y para el ex locatario retenedor tener que pagar un nuevo alquiler a un tercero. Es, en sí­ntesis, la pérdida de un valor para la sociedad, para el retenedor y para el retenido sin que nadie se beneficie, sin que la deuda no se pague, ni se cobre.

En sí­ntesis la propuesta soslayada en el Código Civil y Comercial poní­a lí­mite temporal a la retención, tendí­a a la satisfacción del crédito y no dilapidaba valores.

Es, en definitiva, la aplicación al supuesto especial de locación de inmuebles del mismo principio económico social que el que admite la compensación de frutos recibido en el art. 2590, inc. c), del Código Civil y Comercial, es decir, la pérdida de un valor económico cuya desaparición no beneficia a nadie.

El art. 1226 del Código Civil y Comercial debió contener la previsión del art.

1156 del Proyecto de Código Civil de 1998 o, en su defecto, si la redacción no resultase clara, disponer: El ejercicio del derecho de retención por el ex locatario lo faculta a compensar el valor del uso del inmueble con el del crédito que le es debido.

La retención que habilita a continuar en la tenencia para compensar el crédito estaba prevista en el art. 1547 del Código Civil de Vélez y se explica en la nota puesta diez artí­culos antes al pie del art. 1537, que remite a la ley 24, Tí­tulo VIII, Partida 5a, que en la interpretación doctrinaria coetánea a la obra de Vélez, admite la solución propuesta. También es la solución expresa del art. 2223, del mismo Código referida al depositario irregular.

Se refiere con la expresión "retener en seguridad o en compensación" en los Códigos de Chile y Colombia respecto del depósito, y los de Bolivia de 1831 y 1975 y Guatemala respecto del comodato.

Los Códigos de España, Panamá y Guatemala utilizan la expresión análoga "hasta reintegrarse con sus productos".

En conclusión: el enfoque correcto es que el art. 1226 del Código Civil y Comercial tenga el alcance del art. 1156 del Proyecto de Código Civil de 1998, con lo que también se evita la repetición innecesaria de la regla ya expuesta en el art. 2590, inc. c), del Código vigente.



III. Jurisprudencia

Cuando la compensación efectuada entre las sumas pertenecientes al resarcimiento debido al poseedor de mala fe de un inmueble por las mejoras efectuadas a dicha propiedad y las sumas relativas a los frutos civiles que habrí­a podido producir el bien en caso de que el propietario hubiese podido sacar beneficio de él, resulta favorable a éste, deviene injustificado el derecho a retención pretendido por aquél (Civ. y Com. Lomas de Zamora, sala II, 2/2/2012, La Ley Online, AR/JUR/537/2012).

Ver articulos: [ Art. 2587 ] [ Art. 2588 ] [ Art. 2589 ] 2590 [ Art. 2591 ] [ Art. 2592 ] [ Art. 2593 ]
¿Qué artículos del Código de Velez se CORRELACIONAN con El ARTICULO 2590 del C.CyC?

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