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ARTICULO 404.-Falta de edad nupcial. Dispensa judicial. En el supuesto del inciso f) del artí­culo 403, el menor de edad que no haya cumplido la edad de 16 años puede contraer matrimonio previa dispensa judicial. El menor que haya cumplido la edad de 16 años puede contraer matrimonio con autorización de sus representantes legales. A falta de ésta, puede hacerlo previa dispensa judicial.

El juez debe mantener una entrevista personal con los futuros contrayentes y con sus representantes legales.

La decisión judicial debe tener en cuenta la edad y grado de madurez alcanzados por la persona, referidos especialmente a la comprensión de las consecuencias jurí­dicas del acto matrimonial; también debe evaluar la opinión de los representantes, si la hubiesen expresado.

La dispensa para el matrimonio entre el tutor o sus descendientes con la persona bajo su tutela sólo puede ser otorgada si, además de los recaudos previstos en el párrafo anterior, se han aprobado las cuentas de la administración. Si de igual modo se celebra el matrimonio, el tutor pierde la asignación que le corresponda sobre las rentas del pupilo de conformidad con lo dispuesto en el artí­culo 129 inciso d).



I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

El art. 167 del Código Civil sustituido establecí­a la necesaria dispensa judicial para contraer matrimonio respecto de las personas menores de 18 años. A diferencia de la anterior legislación, se incorpora que la decisión judicial debe tener en cuenta la edad y grado de madurez alcanzados por la persona, en concordancia con lo dispuesto por la Convención sobre los Derechos del Niño y la ley 26.061 (BO 26/10/2005).

Finalmente, respecto de la dispensa matrimonial entre el tutor y/o sus descendientes con la persona bajo su tutela, sólo se autoriza la celebración, si se han aprobado las cuentas de la administración; caso contrario, el tutor pierde la asignación que le corresponderí­a sobre las rentas del pupilo, en idéntico sentido que lo dispuesto en el art. 171 del Código Civil sustituido.

Las fuentes del nuevo texto son: arts. 166 y 171 del Código Civil sustituido, ley 26.579,ley 26.061 y Convención sobre los Derechos del Niño.



II. COMENTARIO

1. Falta de edad nupcial. Dispensa judicial La edad nupcial en el presente artí­culo se mantiene en los 18 años, tanto para hombres como mujeres, en consonancia con la mayorí­a de edad fijada mediante ley 26.579.

Sin perjuicio de ello se modifica el régimen anterior y se establece una distinción entre menores de dieciséis años y mayores de esa edad pero menores de dieciocho.

Los menores de dieciséis años requieren, en todos los casos dispensa judicial de edad. En cambio los mayores de esa edad pero menores de dieciocho sólo requieren autorización de sus representantes legales. En el caso de ser negada esta autorización, también será necesaria la dispensa.

Se entiende por dispensa judicial a dejar de lado el impedimento de falta de edad legal y autorizar el matrimonio. Para ello, el actual articulado exige la entrevista personal del juez con los futuros contrayentes y con sus representantes, como paso previo a la decisión judicial. En dicha oportunidad, el juez deberá evaluar la edad y grado de madurez alcanzado por la persona (art. 24 y 27, ley 26.061, art. 12 Convención sobre los Derechos del Niño), respecto de la comprensión de las consecuencias jurí­dicas del acto matrimonial. En este sentido, la norma fija y enmarca los lí­mites de la ponderación que deberá efectuar el juez, debiendo circunscribirse a la evaluación de la comprensión con la que cuenta la persona respecto del acto a celebrarse y sus consecuencias. Asimismo, se establece la evaluación obligatoria de la opinión de los representantes, en caso que la hubiesen expresado.

Finalmente, agregamos que la resolución judicial deberá resultar acorde con el interés superior del niño (art. 3 de la ley 26.061, art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño), que si bien no está indicado expresamente en la norma, es sabido que dicho interés es el principio rector en todas las cuestiones que afecten a niños y adolescentes.

2. Falta de aprobación de las cuentas de la tutela El actual artí­culo conserva la prohibición de celebración de matrimonio entre el tutor y/o sus descendientes con su pupilo/a, mientras no hayan sido aprobadas las cuentas de la administración.

La norma encuentra su fundamento en la necesidad de evitar que una administración irregular de los bienes del menor, por parte del tutor, pueda ser encubierta por el matrimonio entre ambos, y encuentra antecedentes en el derecho romano.

El texto lleva a consecuencias excesivas, pues dos personas plenamente capaces un hijo o nieto del tutor, mayor de edad, y la ex pupila, igualmente mayor pueden verse impedidos de contraer matrimonio por la actitud unilateral del ex tutor.

La sanción para el tutor, en caso de contravenirse la prohibición legal, consiste en la pérdida del derecho a obtener la retribución sobre las rentas del pupilo, conforme con lo establecido en el art. 129 inc. d).



III. JURISPRUDENCIA

La dispensa judicial se otorgará con carácter excepcional y sólo si el interés de los menores lo exigiese, previa audiencia personal del juez con quienes pretenden casarse y los padres o representantes legales del que fuera menor" (CNCiv., sala E, 8/9/2004, ED, 211-113).

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Extraido de : https://jojooa.com/codigo-civil-comercial-comentado/articulo-404.php