Delito contra la honestidad y contra la libertad que se comete yaciendo carnalmente con mujer, contra su voluntad expresa, por emplear fuerza o grave intimidación; contra su voluntad presunta, por encontrarse privada temporal o permanentemente de sentido, por enajenación mental, anestesia, desmayo o sueño; o por faltarle madurez a su voluntad para consentir en acto tan fundamental para su concepto público y privado, para la ulterior formación de su familia y por la prole eventual que pueda tener.
Para el Derecho español, la víctima de Ta violación no puede ser sino mujer, mientras el Cód. Pen. arg.
emplea la fórmula de personas de uno u otro sexo, que incluye también a los hombres, cuando se abuse de ellos por vía contra natura.
Así pues, existe violación, y el vocablo se emplea por antonomasia para referirse al delito sexual, cuando se obliga a la mujer a sufrir la conjunción carnal contra su voluntad, sin- su voluntad o con voluntad sin pleno discernimiento, como la menor que consiente en la cópula sin saber su significación. Como a ese ataque al pudor ha de sumarse la falta de consentimiento, por lo cual lo es también contra la libertad la agresión, éste puede faltar o encontrarse viciado en alguno de estos supuestos: 19 por haber yacido mediante fuerza, sujetando a la mujer o aprovechando la mayor fortaleza física del hombre o por intimidación, mediante amenazas o infundiendo miedo; 29 por encontrarse la mujer privada de razón (una demente) o de sentido (la que duerme); 39 por encontrarse la víctima, a causa de enfermedad o motivo análogo, en la imposibilidad de defenderse o de ofrecer resistencia; 4o por ser incapaz la víctima, por faltarle el bastante discernimiento, de conocer la importancia y gravedad del acto, en el caso de las menores de 12 años, en que, aun siendo tenue la probabilidad de concebir, se agrava la desfloración con la posibilidad de graves lesiones a causa del escaso desarrollo físico.
Se discute si el hombre puede ser víctima en el delito de violación, o si debe limitarse ella a la mujer, como hace el Cód. Pen. español, que configura como abusos deshonestos (v.e.v.) el forzar sexualmente a un hombre.
Desde luego, aunque la iniciativa del acceso carnal proceda de la mujer y el hombre se oponga, no parece que pueda hablarse seriamente de violación, ya que la honestidad del hombre no padece, en la opinión general, por el contacto carnal con la mujer. Más aún, esa situación provoca casi siempre la hilaridad, aun tratándose de agresora poco convincente por sus escasos encantos físicos. Aun cuando por .intimidación o violencia consiga una mujer cohabitad con un hombre, no comete el delito de violación, sino un atentado contra las buenas costumbres, que integra figura jurídica distinta, o si acaso una coacción injusta.
La violación de mujer por mujer suscita también dudas; ya que no existe la temida contingencia de Mn«r vftli.nf«/! 1« víf*lw
ni «iinnnn un contacto que pueda repugnar a un futuro esposo o a un actual marido como el habido con hombre. De todos modos, como se trata de un acto contra la libertad y contra la moralidad, en el caso de desfloración (v.e.V.), causado por cualquier manipuleo o procedimiento y por otra mujer, ofrece la gravedad bastante para incluirlo en la violación si no existe exclusión expresa dentro de los códigos penales. No obstante, la penalidad parece excesiva y el hecho de trascendencia más escasa, si una mujer abusa de otra, sea casada o viuda, o soltera que ya haya tenido trato carnal con varón; pues no alarma ello ni a la víctima ni a la sociedad como la violación genuina.
También ofrece interés la llamada violación por el marido. Como el débito conyugal (v.e.v.) no solamente constituye un derecho de cada cónyuge, sino un deber del otro, es evidente que, mientras se mantenga la convivencia de los casados, no cabe achacarle al marido delito alguno aunque yazga carnal- mente con su mujer contra la voluntad de ésta. Ciertas reservas ofrece, sin einbargo, el acto carnal entre esposos, contra la voluntad de la mujer, en ocasiones en que la propia naturaleza femenina pone veto a ello; y singularmente en las proximidades del parto, donde se comprometen incluso dos vidas si se cometen ciertos excesos o actos de fuerza, y en el período inmediatamente posterior al parto, donde tanto ha de velarse por la salud y el restablecimiento de la que ha sido madre.
En caso de separación iniciada o de divorcio en trámite, no parece que pueda hablarse de violación, porque no existe atentado contra la honestidad — aunque sí puede haberlo contra la libertad— cuando él marido fuerce a la que todavía no ha dejado de ser su mujer. Ya separados judicialmente los cónyuges, por sentencia firme, y aunque se trate de divorcio vincular, parece que la situación anterior subsiste, salvo el caso, ya indudable, de que la primera mujer del violador haya contraído segundas nupcias, donde corresponde penar sin más. Ahora bien, durante la situación del divorcio vincular, ha de pensarse más bien que no debe sancionarse cual violación un acceso violento con la antigua mujer; y ello porque entre divorciados subsiste aún algún vínculo del pasado yugo, como se prueba en los ordenamientos que simplifican las nuevas nupcias entre los ya una vez esposos, en cuyo régimen patrimonial-no suele permitirse cambio. Y esa «violación» puede tener además aspectos muy contrarios a los del delito; así, si el marido logró el divorcio por adulterio de éu mujer, el acceso carnal ulterior puede interpretarse como un perdón; y aun siendo el marido el culpable en el divorcio, el acceso forzado puede interpretarse como síntoma de arrepentimiento, cual propuesta muy expresiva de reconciliación…
Para el Cód. Pen. esp.: «La violación de upa mujer será castigada con la pena de reclusión menor. Se comete violación yaciendo con una mujer en cualquiera de los casos siguientes: 19 Cuando se usare de fuerza o intimidación. 29 Cuando la mujer se hallare privada de razón o de sentido por cualquier eausa. 39 Cuando fuere menor de 12 años cumplidos, aunque no concurriere ninguna de las circunstancias expresadas en los dos números anteriores» (art. 429).
La jurisprudencia ha determinado que no es preciso que la fuerza sea irresistible, sino que basta la suficiente para conseguir el propósito. Integra así acto de fuerza, suficiente para cualificar la violación, el acto de taparle la boca a la víctima, para que no pueda gritar y pedir auxilio, y poder el vÍaIa/Iav /-nnaiim««- a.» im>Anrteitft líKi/IiHAart Si en el primer acceso ha habido fuerza, aunque en los restantes no haya existido, el delito cometido es el de violación, y no el de estupro (v.e.v.). Luego de un primer acceso violento, la reiteración posterior con asentimiento, lograda con la promesa de reparar la falta, no suprime la punibilidad del delito.
En cuanto a otros estados de ánimo en que no existe plena oposición, la jurisprudencia ha aceptado sin duda el acceso carnal durante el sueño como violación, a menos de ratificación plena de la mujer al despertar.
También es violada la mujer con que se yace si tiene perturbadas sus facultades mentales y el violador lo sabía; pero no en el caso de ignorarlo éste antes y no advertirlo durante el acto.
Es coautor de violación el que sujeta a la violada. En cuanto a la consumación, no es preciso —en caso de virgen— la rotura más o menos completa del himen; ni tampoco la eyaculación interna. O sea, que la jurisprudencia se atiene a la mera penetración, que parece inaceptable cuando se trata de virgen y no ha habido quebranto de la integridad corporal; pues no se han producido ni el mal de la desfloración ni la eventualidad de embarazo. Se trata entonces de un acto carnal tan imperfecto, que el rigor penal —que el legislador rehuye— parece más improcedente aún en este supuesto. No se está lejos del caso, traducido en absolución en algún fallo, de que el hombre desista voluntariamente de sus propósitos deshonestos, por arrepentimiento, en que no hay materia punible, al menos como violación.
Se ha castigado el delito en grado de frustración cuando es sorprendido el hombre en habitación apartada o cerrada adonde había conducido por fuerza a la mujer; o cuando, tras rechazar la mujer la proposición deshonesta, es tirada al suelo y se le levanta o se le rasga la ropa; y cuando el propósito no se consumó por desproporción física sexual entre el hombre y la mujer.
Existe tentativa si el reo desiste ante la resistencia de la víctima o por la presencia de un tercero.
Se ha estimado como atenuante el arrebato producido en el violador por actos ajenos a su iniciativa que provocaron el movimiento pasional que dio por resultado el delito. Posiblemente entre en ello la ocasión de encontrar a solas y en posición incitadora a la mujer. Si la provocación hubiera partido de ésta, ppr obscenidad, habría que estimar un consentimiento casi presunto en la víctima; y debería buscarse figura delictiva distinta de la violación, sobre todo si la mujer no era de moralidad muy severa.
El Cód. Pen. arg. admite la violación bisexual, tanto la de mujer como la de hombre, y lo declara sin duda alguna: «Será reprimido con reclusión o prisión de 6 a 15 años, el que tuviere acceso carnal con persona.de uno u otro sexo en los casos siguientes; 19 Cuando la víctima fuese menor de 12 años. 29 Cuando la persona ofendida se hallare privada de razón, no pudiere resistir. 3? Cuando se usare de fuerza o intimidación» (art. 119), que es el primero que encabeza el capítulo titulado «violación y estupro Como violación atenuada —con pena de 3 a 6 años— se castiga la de la mujer honesta de 12 a 15 años, que no se halle comprendida en los dos casos últimos del precepto anterior; o, como hubiera resultado más sencillo, cuando consienta libremente. (v. el art. 12 del mismo cód.) Se configura especialmente la simulación marital rnnciWfruHn HA niolnrión sin más n