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ARTICULO 1088.-Presupuestos de la resolución por cláusula resolutoria implí­cita. La resolución por cláusula resolutoria implí­cita exige:

a) un incumplimiento en los términos del artí­culo 1084. Si es parcial, debe privar sustancialmente de lo que razonablemente la parte tení­a derecho a esperar en razón del contrato; b) que el deudor esté en mora; c) que el acreedor emplace al deudor, bajo apercibimiento expreso de la resolución total o parcial del contrato, a que cumpla en un plazo no menor de quince dí­as, excepto que de los usos, o de la í­ndole de la prestación, resulte la procedencia de uno menor. La resolución se produce de pleno derecho al vencimiento de dicho plazo. Dicho requerimiento no es necesario si ha vencido un plazo esencial para el cumplimiento, si la parte incumplidora ha manifestado su decisión de no cumplir, o si el cumplimiento resulta imposible. En tales casos, la resolución total o parcial del contrato se produce cuando el acreedor la declara y la comunicación es recibida por la otra parte.



I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Recibe con variantes la regla del art. 1204 del Código Civil luego de la reforma de la ley 17.711, y del art. 216 del Código de Comercio.

El Código originario redactado por Vélez Sarsfield disponí­a lo contrario que el Código de Comercio que cronológicamente le precedí­a, hasta que la ley 17.711 emparejó los textos sobre la base del art. 216.

Proviene de los arts. 1054 y 1055 del Proyecto de Código Civil de 1998 para la República Argentina. Los dos primeros incisos corresponden al art. 1054 que expresa:

" art. 1054. Presupuestos de la resolución. Para que proceda la resolución del contrato por virtualidad de la cláusula resolutoria implí­cita :

" a) El incumplimiento debe ser significativo. Si es parcial, debe privar sustancialmente a la parte de lo que razonablemente tení­a derecho a esperar en virtud del contrato. Esta última regla se aplica al incumplimiento de alguno de los varios interesados que integran una misma parte; de alguna de las partes de un contrato plurilateral; o de un contrato de ejecución permanente.

" b) La parte incumplidora debe estar en mora " .

La referencia al incumplimiento significativo y el dimensionamiento del incumplimiento parcial es resuelta por el Código con una remisión a lo dispuesto en el art. 1084, aunque reitera innecesariamente el contenido del inc. c) de dicho art.

1084.

El concepto de incumplimiento esencial, sea total o parcial, sustituye al incumplimiento significativo en la redacción del Proyecto de 1998.

El Código rechazó la oración del art. 1054 que preveí­a " Esta última regla se aplica al incumplimiento de alguno de los varios interesados que integran una misma parte; de alguna de las partes de un contrato plurilateral; o de un contrato de ejecución permanente" .

El inc. c) del art. 1088 es el art. 1055 del Proyecto de Código Civil de 1998 para la República Argentina que propone:

" art. 1055. Requerimiento. Para que se produzca la extinción total o parcial del contrato por virtualidad de la cláusula resolutoria implí­cita la parte no incumplidora debe requerir a la parte incumplidora, bajo apercibimiento expreso de la resolución total o parcial del contrato, que cumpla en un plazo no menor de quince (15) dí­as, salvo que de los usos, o de la í­ndole de la prestación, resulte la procedencia de uno menor. La resolución se produce de pleno derecho al vencimiento de dicho plazo.

" Dicho requerimiento no es necesario si ha vencido un plazo esencial para el cumplimiento, si la parte incumplidora ha manifestado su decisión de no cumplir, o si el cumplimiento o la interpelación resultan imposibles. En tales casos la resolución total o parcial del contrato se produce cuando la parte no incumplidora la declara y comunica esa decisión a la otra parte " .

De este antecedente, el Código suprimió la referencia a la interpelación y sustituyó el alcance recepticio de la comunicación para adecuarlo al resto del articulado del Código.



II. Comentario

1. Naturaleza jurí­dica y ámbito de aplicación El instituto se conoce como pacto comisorio tácito, cláusula resolutoria tácita, o impropiamente como condición resolutoria implí­cita. No es condición resolutoria porque no opera ipso jure.

Se aplica a los contratos bilaterales sinalagmáticos perfectos o sinalagmáticos genéticos, y en razón de la existencia de obligaciones recí­procas (comp.

Planiol y Ripert) en todas las situaciones que no tengan otra previsión expresa (v. art. 1089).

2. Requiere un incumplimiento esencial, sea total o parcial La resolución sólo procede ante un incumplimiento esencial, es decir un cumplimiento relevante. No insignificante (Albaladejo, Dí­ez Picazo). También con el mismo alcance se expide el art. 7.3.1. de los Principios de UNIDROIT.

Pero el incumplimiento no es esencial o significativo si no recae sobre una obligación principal del contrato, es decir una prestación cuya obtención haya sido la causa en la celebración del contrato por parte del acreedor (Albaladejo, Alterini A., Dí­ez Picazo, Vélez Torres).

Con el mismo alcance se expiden el art. 7.3.1. de los Principios de UNIDROIT; el art. 49.1 de la Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderí­as y el art. 1054 inc. a) del Proyecto de Código Civil de 1998 para la República Argentina.

Sin embargo si aún recayendo sobre una prestación principal el incumplimiento no es total sino defectuoso o meramente parcial si no es esencial no alcanza para habilitar la resolución por el pacto comisorio tácito. El requisito es de un incumpliendo esencial y lo que obsta a que la parte acreedora reciba lo que sustancialmente tení­a derecho a esperar en razón del contrato o como expresa el inc. c) del art. 1084, si " el incumplimiento priva a la parte perjudicada de lo que sustancialmente tiene derecho a esperar " .

3. El deudor debe estar en mora A ese requisito se refiere expresamente el inc. b) del art. 1088. El ejercicio de la cláusula resolutoria implí­cita, o pacto comisorio tácito, requiere que el incumplidor esté en mora (Planiol y Ripert, López de Zavalí­a) Este recaudo era también requisito inexcusable para la aplicación del instituto en el art. 1054 inc. b) del Proyecto de Código Civil de 1998 para la República Argentina.

4. El acreedor no debe estar en mora Como quedó expresado en relación al art. 1083 sólo puede resolver por incumplimiento quien no está en mora en el cumplimiento de su prestación, es decir el " acreedor insatisfecho de la obligación" y " parte cumplidora de las obligaciones a su cargo pues de otro modo no podrí­a reclamar ni la ejecución" (Alterini, A., arts. 1201 y 510 del Cód. de Vélez) " ni la resolución" (art. 1204, 4° párrafo del Cód. de Vélez).

En eso está acorde la doctrina (Albaladejo; Dí­ez Picazo, López de Zavalí­a; Lorenzetti; Puig Brutau, Puig Peña, Dí­ez Picazo y Gullón; Alterini A. en Llambí­as; Spota - Leiva Fernández; Vélez Torres).

Dicha regla q ue el moroso no puede constituir en mora surge hoy del art.

1031 y más especialmente del art. 1078 inc. c) aunque la diferencia con el derogado art. 510 sigue siendo que éste estaba previsto como un presupuesto para la constitución en mora mientras que el derogado 1201 y los vigentes 1078 inc. c) y 1031 apuntan más a una excepción que debe oponerse por la contraparte.

5. Debe requerirse el cumplimiento bajo apercibimiento de resolver el contrato La exigencia del requerimiento obedece al principio de conservación de los actos jurí­dicos, y compensa el carácter extrajudicial del instituto resolutorio.

El acreedor insatisfecho debe requerir al deudor incumplidor que cumpla su prestación bajo apercibimiento de resolver el contrato. Este recaudo avalado por la doctrina (comp. Albaladejo) también se exigí­a en el derogado art. 1204 del Cód. Civil y en el art. 216 del igualmente derogado Código de Comercio.

Concurren en tal exigencia también el art. 1454 del Código Civil italiano y el art.

1055 del Proyecto de Código Civil de 1998, y el art. 8:106 de los Principios del Derecho Europeo de los Contratos elaborado para la UE por la Comisión presidida por el Prof. Ole Lando.

El requerimiento es un acto jurí­dico unilateral y recepticio (López de Zavalí­a), vinculado al que se explicó en oportunidad del art. 1077, aunque difiere en que en la comunicación recepticia del art. 1077 no hay intimación alguna, lisa y llanamente se resuelve, rescinde o revoca, y por ende, tampoco hay plazo alguno para cumplir.

Aunque no se requiera expresamente, la prudencia aconseja hacerlo por escrito y con prueba de la recepción por el deudor.

6. El requerimiento debe ser expreso El apercibimiento debe ser expreso dispone el inc. c) del art. 1088 pero el requerimiento también debe serlo. No basta una mera exhortación a cumplir, pues si bien no es requerible ninguna fórmula sacramental (Alterini A., en Llambí­as) la vaguedad de sus términos tornan ineficaz al requerimiento (Lavalle Cobo, Ramella).

El requerimiento debe ser fehaciente como lo exige el art. 1086 para la cláusula resolutoria expresa o pacto comisorio expreso. Esa exigencia ya estaba en el 3er párrafo del art. 1204 del Código de Vélez y se repite ahora en el art. 1086 de donde se extiende al art. 1088.

Fehaciente, significa que hace, debe hacer fe de la voluntad en él expresada, lo que se logra v.gr. mediante una carta documento o un telegrama regido por la ley 750 y 1/2, o una comunicación notarial en los términos del art. 12 de la ley 12.990.

El carácter recepticio conduce a que el requerimiento deba dirigirse al domicilio del deudor, al especial contractual si lo hay o, en su defecto, al general real.

7. La resolución puede ser total o parcial Surge de la regla del art. 1083 que también prescribe que la opción entre la resolución total o parcial es excluyente de modo que optando por una luego el acreedor no podrá volver sobre los propios pasos y pretender optar por la otra.

En algún caso la resolución parcial parece muy adecuada, v.gr. en un contrato de suministro.

8. Contenido del requerimiento El requerimiento debe contener:

a) la individualización del contrato y la prestación incumplida, lo cual parece muy necesario si se trata de partes con múltiples relaciones contractuales.

b) La intimación a cumplir, c) el otorgamiento de un plazo de gracia para el cumplimiento que por regla no debe ser inferior a los 15 dí­as, entiéndese contados civilmente desde la recepción del requerimiento por el deudor. Si se omite establecer un plazo nuevamente el principio de conservación de los actos jurí­dicos, en este caso el requerimiento debe entenderse que roge el plazo de quince dí­as (Lavalle Cobo).

d) el apercibimiento expreso [inc. c) del art. 1088] de resolución si cumplido el plazo se mantiene el incumplimiento o se cumple en forma defectuosa o parcial dentro del plazo. Este requisito se considera esencial por parte de la doctrina (Lavalle Cobo, López de Zavalí­a, Ramella, Comp. Mosset Iturraspe) porque sin su concurrencia la mera existencia de la norma legal no permite inferir la voluntad de resolver por parte del acreedor en caso de continuar el incumplimiento y vencido el plazo de gracia.

e) reserva de reclamar intereses o daños y perjuicios (Lavalle Cobo).

9. Plazo para evitar la resolución El plazo es el mismo previsto en el art. 1204 del Código de Vélez: uno no inferior a quince dí­as. Sin embargo como la propia norma vigente lo establece ese plazo puede reducirse si de los usos o de la í­ndole de la prestación resulta procedente uno menor. Es tradicional considerar que la obligación de restituir cosa mueble (no voluminosa) no requiere tanto tiempo, aunque sí­ podrí­a necesitarse si se trata de una cosa mueble de gran dificultad de traslado.

Si se invocan los usos comerciales deberán demostrarse si su existencia es controvertida.

El acuerdo previo entre las parte no autoriza a soslayar el plazo legal.

Es discutido si una vez establecido el plazo en el requerimiento, el acreedor puede modificarlo (Lavalle Cobo). La solución razonable es que no podrí­a acortarlo aun si con ello no transgrede el plazo mí­nimo de quince dí­as si ya operó el carácter recepticio de la comunicación recibida; en cambio no parece haber ningún inconveniente en prolongar el plazo otorgado para el cumplimiento aun habiéndose establecido uno menor en el requerimiento (Borda) pues proceder así­ satisface el principio de conservación del contrato.

El tema adquiere relevancia si el acreedor intimó por un plazo menor al de quince dí­as y luego decide ampliarlo a quince dí­as o más. Todo dependerá de la validez del primer plazo, es decir si realmente estaba habilitado un plazo menor a quince dí­as por los usos o la í­ndole de la prestación. Si no lo estaba sólo servirá el segundo requerimiento, que, en tal caso no serí­a una ampliación sino el único requerimiento válido. Por el contrario si estaba justificado un plazo inferior a quince dí­as y luego el acreedor lo amplí­a no parece haber inconveniente alguno porque como ya se expresó eso encuentra sustento en el principio de conservación de contrato.

Otro enfoque (Borda, Lavalle Cobo) hace valer directamente el plazo mí­nimo legal de quince dí­as en caso de que el acreedor otorgue un plazo menor indebidamente por no concurrir ninguna de las circunstancias que lo autorizan (uso o í­ndole de la prestación).

10. La resolución es extrajudicial y produce efectos ipso jure El instituto no requiere actuación judicial alguna. La resolución es extrajudicial (Dí­ez Picazo y Gullón; Puig Brutau; Planiol y Ripert; Vélez Torres).

La norma establece que al vencimiento del plazo y en caso de subsistir el incumplimiento el contrato se resuelve de pleno derecho sin necesidad de actividad ni declaración judicial alguna (Lavalle Cobo). Eso significa que se extingue por mera autoridad del acreedor (Mayo- Tobí­as).

El efecto es ipso jure porque no requiere de acto complementario alguno, pero la resolución se produce retroactivamente al momento de la mora que es anterior al del requerimiento (Albaladejo; Dí­ez Picazo; Puig Peña; Vélez Torres).

Esto surge del inc. b) del art. 1079. Debe recordarse que durante el plazo de gracia el deudor ya está en mora, por eso si cumple luego de recibido el requerimiento deberá resarcir el perjuicio moratorio.

El Código mejora en este aspecto al art. 1204 de Vélez que al referirse al efecto que se produce en caso de mantenerse el incumplimiento por el deudor luego de vencido el plazo de gracia utilizaba la expresión " sin más " lo que daba pie a que pudiese considerarse erradamente que la resolución era automática sin que el acreedor mantuviese la posibilidad de exigir el cumplimiento (Borda).

11. Supuestos en los que el requerimiento no es necesario La norma prescribe que el requerimiento es innecesario si a) ha vencido un plazo esencial para el cumplimiento, b) la parte incumplidora ha manifestado su decisión de no cumplir, o c) el cumplimiento resulta imposible.

La primera situación debe concordarse con el inc. b) del art. 1084. Se trata del supuesto en que el cumplimiento temporáneo es esencial, por lo que habiéndose incumplido, resulta claro que otorgar un plazo de gracia para el cumplimiento es inconducente pues en caso de producirse serí­a irrelevante por insatisfactorio. Exigir el requerimiento en tal caso serí­a lo que Alterini A. y Llambí­as calificaron como " homenaje a un ritualismo perimido" . En tal supuesto lo prescindible no es el requerimiento sino el plazo de gracia.

El segundo caso es aquel en el que el deudor manifiesta expresamente su voluntad de incumplir definitivamente su prestación lo que configura dolo como incumplimiento voluntario de las obligaciones a su cargo, y lo constituye en automora (Padilla), tal como se explica en el comentario al art. 1084.

Por fin, el tercer supuesto es aquel en el que el cumplimiento se ha tornado imposible. Como se advierte, este supuesto en realidad también comprende al anterior. Si por su aplicación se resuelve directamente, el deudor tiene, desde luego, la posibilidad de invocar y demostrar la concurrencia de una casual exculpatoria tal el caso fortuito o la fuerza mayor.

12. Resolución judicial No cabe duda que la resolución también puede hacerse en sede judicial (Bueres; Lavalle Cobo; López de Zavalí­a, Mayo- Tobí­as, Mosset Iturraspe; comp.

Llambí­as).

Pese a que la norma autoriza la resolución extrajudicial, si el acreedor decide soslayar el requerimiento extrajudicial también puede resolver en sede judicial sin necesidad de otorgar plazo alguno (Lavalle Cobo).

Igualmente si el requerido cuestiona la resolución, el acreedor insatisfecho no obstante deberá demandar para reclamar el cumplimiento o el resarcimiento (Albaladejo).

Si el deudor decide no cumplir, vencido el plazo de gracia el requirente puede demandar el cumplimiento con el resarcimiento de daños moratorios o el resarcimiento de daños, como pretensión principal o una en subsidio de la otra (Albaladejo; Puig Peña; Vélez Torres).

13. Purga de la mora El deudor requerido de cumplimiento puede cumplir dentro del plazo de gracia.

Pero tal cumplimiento, desde luego, no lo libera de la carga de los perjuicios ya generados por el retardo, de modo que con el cumplimiento deberá acompañar el resarcimiento de los daños y perjuicios moratorios o intereses moratorios si la deuda es de dinero.



III. Jurisprudencia

1. El acreedor que pretende la resolución no debe estar incurso en mora (CNCiv., sala G, 30/10/2009, LLAR/JUR/45362/2009).

2. Sin interpelación que otorgue un plazo de gracia la resolución por pacto comisorio tácito es improcedente (CNCom ., sala D, 23/4/2008, LLAR/JUR/7956/2008).

3. Si en el requerimiento se omite establece un plazo de gracia rige el de quince dí­as (C3a Civ. y Com. Minas, Paz y Trib. Mendoza, 28/12/1073, JA, 22 1974 - 814), lo usos comerciales que habilitan a reducir el plazo de gracia deben demostrarse (CCiv. y Com. Mercedes, 3/4/1979, ED, 82 - 516); el requerimiento debe contener el apercibimiento de resolver si se mantiene el incumplimiento luego del plazo de gracia ( CNCom ., sala C, 29/5/1981, ED, 94 - 776).

El requerimiento debe efectuarse por medio fehaciente ( CNCiv ., sala A, 15/10/2010, LA LEY del 7/2/2011, 11, LA LEY, 2011 - A, 224). También debe demostrarse que el requerimiento fue recibido por el destinatario (CCiv. y Com.

Formosa, 6/2/2006, LLLitoral, 2006 [setiembre], 1076; CNCiv. sala A, 15/10/2010, LA LEY, 2011 - A, 224).

4. El requerimiento no es exigible si se resuelve en sede judicial ( CNCiv ., sala A, 9/3/1978, LA LEY, 1978 - C, 177; í­d., 17/5/1979 , LA LEY, 1979 - C, 484), y por ende tampoco lo es el otorgamiento de un plazo de gracia.

5. No produce efecto el requerimiento que no respetó el plazo mí­nimo legal quince dí­as y carecí­a del apercibimiento de considerar resuelto el contrato (CNCom ., sala E, 24/3/2003, LA LEY, 2003 - F, 569).

Ver articulos: [ Art. 1085 ] [ Art. 1086 ] [ Art. 1087 ] 1088 [ Art. 1089 ] [ Art. 1090 ] [ Art. 1091 ]
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