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ARTICULO 1574.-Concepto. Hay contrato de fianza cuando una persona se obliga accesoriamente por otra a satisfacer una prestación para el caso de incumplimiento.

Si la deuda afianzada es de entregar cosa cierta, de hacer que sólo puede ser cumplida personalmente por el deudor, o de no hacer, el fiador sólo queda obligado a satisfacer los daños que resulten de la inejecución.



I. Relación con el Código Civil y con el Código de Comercio. Fuentes del

nuevo texto Al igual que en la legislación anterior se establece que la fianza es un contrato (art. 1986, Cód. Civil y art. 478, Cód. de Com.), por constituir un acto jurí­dico bilateral y patrimonial. Lógicamente que por la unificación del derecho civil y comercial no se hace distinción alguna en cuanto a la naturaleza de la obligación principal afianzada, tal como disponí­a el art. 478 del Cód. de Comercio para calificar a la fianza mercantil.

Se mantiene la naturaleza accesoria como nota caracterí­stica de las obligaciones de garantí­a, por lo cual tanto el régimen jurí­dico como los cambios de hecho que experimente la obligación principal afectan a la fianza.

Se incorpora el objeto-causa fin del contrato, al hacerse referencia en forma expresa a la satisfacción de la prestación que procura asegurarse mediante la fianza. Asimismo, se hace alusión al hecho (presupuesto) que torna exigible o permite cobrar virtualidad a las obligaciones principales emergentes del contrato de fianza: el fenómeno del "incumplimiento".

Se indica, en el segundo párrafo, la posibilidad de afianzar las obligaciones de no hacer, situación que no estaba prevista en el art. 1193 del Código Civil. Se señala además a l igual que lo hací­a el art. 1992 cuál es la consecuencia que se deriva para el fiador cuando la obligación principal no tuviera por objeto una suma de dinero (de dar una cosa cierta, de hacer y de no hacer), esto es, la reparación de los daños que se resulten de la inejecución.

En lo que hace a las fuentes de la norma, se puede decir que proviene casi literalmente del art. 1486 del Proyecto de Código Civil para la República Argentina de 1998 (Capí­tulo XXIII), elaborado por la Comisión Honoraria designada por el decreto 685/1995, el que a su vez se inspiró en el Proyecto de Reformas al Código Civil de 1993, redactado por la Comisión nombrada por el decreto 468/1992: el art. 1405 de este último trabajo dice: "Habrá fianza cuando una persona se obligue accesoriamente por otra a satisfacer una prestación para el caso de incumplimiento de ésta". El segundo párrafo es idéntico.

En la nota explicativa del Proyecto de 1993, se expone que el sistema previsto por la norma se inspira en la regla del art. 1373 del Anteproyecto de 1954, que propiciaba la supresión del principio del art. 1991 del Código Civil ("La fianza dice el art. 1991 de Vélez no puede tener por objeto una prestación diferente de la que forma la materia de la obligación principal"). De modo que la prestación del fiador no debe necesariamente ser de la misma naturaleza que la del obligado principal. Añaden que el segundo párrafo proviene del art. 1992 del Código Civil.



II. Comentario

1. La fianza y la función de garantí­a El contrato de fianza se mantiene como un instrumento jurí­dico idóneo para asegurar el cumplimiento de obligaciones. Es pues un acierto del legislador mantener el tipo legal, ya que todo acreedor común o quirografario está sometido al peligro de que su crédito se torne incobrable. Con la finalidad de evitar esta clase de riesgos, los acreedores emplean generalmente este medio jurí­dico designado técnicamente como "garantí­a" (o seguridades) , el que permite reforzar el crédito personal del deudor (su patrimonio, que es la "garantí­a común"; cfr. art. 242,Cód. Civil y Comercial), por la intervención de un tercero (Fernández y Gómez Leo).

En el caso de la fianza, la acreencia del acreedor es asegurada agregándose un obligado más al deudor originario (Lorenzetti). En efecto, la seguridad del crédito consiste en una nueva facultad o derecho subjetivo que se yuxtapone al derecho de crédito, con la finalidad de asegurar la efectividad del cobro (Dí­ezPicazo).

Así­ pues, los contratos de afianzamiento o garantí­a, en forma de contrato aislado o de mera cláusula para reforzar la obligación principal, añaden a la responsabilidad personal la de otros sujetos (fiadores, avalistas, garantes; Vicent Chuliá).

Constituye entonces un acierto del legislador mantener el contrato de fianza como un medio para el mejor desenvolvimiento de las relaciones jurí­dicas patrimoniales, en aras de alcanzar una mayor seguridad en el tráfico jurí­dico.

2. Concepto En un sentido muy amplio y general, la palabra fianza es utilizada en el lenguaje vulgar y en ocasiones en el lenguaje legislativo como sinónimo de cualquier tipo de caución o garantí­a. En otras ocasiones alude al depósito de dinero o de tí­tulos que una persona entrega a otra para responder del buen cumplimiento de determinadas obligaciones (v.gr., la conservación de la cosa en la locación). En sentido estricto y técnico, la fianza es un tipo especial de garantí­a que se configura cuando un tercero se compromete a ejecutar la prestación debida por el deudor al acreedor; el fiador garantiza el cumplimiento de una obligación ajena, obligándose personalmente respecto del acreedor (Dí­ezPicazo).

La fianza constituye pues una especie dentro del género de las garantí­as. Es una institución jurí­dica, por la cual un tercero (fiador) se constituye en garante, sin afectación de bienes determinados, es decir, con todo el patrimonio, en tanto prenda común de sus acreedores, de la obligación contraí­da o a contraer por el deudor afianzado (Fernández y Gómez Leo).

El art. 1574 del nuevo Código, al decir que "hay contrato de fianza cuando una persona se obliga accesoriamente por otra a satisfacer una prestación para el caso de incumplimiento", presupone un acuerdo de voluntades entre el fiador y el acreedor cuyo crédito es garantizado; el deudor, cuya prestación se afianza, no es parte en el negocio y, a los fines de la validez del contrato, no interesa que el fiador haya contratado a instancias del deudor, o en su ignorancia, o aun con su oposición, actitudes que cobran importancia a otros efectos (López de Zavalí­a).

Igualmente no puede ignorarse que es una relación que presupone contornos triangulares. Dos de sus vértices están constituidos por las partes contratantes (fiador y acreedor); el tercero se ubica en la persona del deudor, quien, aunque no es parte en el negocio, resulta interesado en él de un modo muy especial, lo que explica que la fianza suele contratarse a instancias del deudor (López de Zavalí­a).

3. Caracteres Los caracteres esenciales del contrato siguen siendo los mismos:

3.1. Accesorio y subsidiario La doctrina es conteste en afirmar que la obligación creada por la fianza se caracteriza por la accesoriedad y subsidiariedad (Dí­ez-Picazo).

La fianza es una convención accesoria porque supone la existencia de un contrato principal al cual está subordinado. Ello queda evidenciado por el hecho de que la fianza sigue la suerte de la relación principal en lo que respecta a la nulidad, extinción, etcétera (arts. 856 y 857, Cód. Civil y Comercial; Borda).

La fianza es también subsidiaria. Ello significa que la obligación contraí­da por el fiador sólo puede hacerse efectiva cuando ha sido inútil la excusión de los bienes del deudor, en el caso de la fianza pura y simple, o sea algunos de los casos de excepción (art. 1584, Cód. Civil y Comercial). Sin embargo, esta caracterí­stica desaparece si se trata de fianza "solidaria" (art. 1581, Cód. Civil y Comercial) o de una fianza con la cláusula "principal pagador" (art. 1582, Cód.

cit.), dado que no es necesario excutir los bienes del deudor principal ni intimarlo para tener habilitada la ejecución contra el fiador (Anaya y Trigo Represas).

3.2. Consensual y no formal El contrato queda concluido para producir sus efectos propios desde que las partes hubieren manifestado recí­procamente su consentimiento. Cuando se exige la entrega de una cosa, debe entenderse que se ha empleado el vocablo en sentido impropio, pues quien en garantí­a entrega alguna cosa, cauciona, pero no afianza (López de Zavalí­a).

Por otra parte, para su perfeccionamiento no exige solemnidad alguna. La forma contemplada en el art. 1579 del Código Civil y Comercial es, a nuestro criterio, para demostrar la existencia del contrato.

3.3. Conmutativo La fianza es un contrato conmutativo porque las ventajas que se procuran las partes no están sometidas a un alea (art. 968, Cód. Civil y Comercial). Sin embargo, la obligación de garantí­a se debe según se produzca o no el incumplimiento de la obligación afianzada, lo cual arroja un elemento de incertidumbre que se asemeja a un álea (Leiva Fernández).

Lorenzetti estima que es un contrato condicional y no aleatorio, pues no resultan afectadas las ventajas y desventajas sino la eficacia de las obligaciones del contrato.

Vicent Chuliá considera que la obligación del fiador existe desde el primer momento, no es condicional, pero es accesoria y subordinada a la principal. Compartimos esta última opinión.

3.4. Unilateral En principio el contrato es unilateral porque sólo queda obligado el fiador. Así­ fue concebido el contrato por el Código Civil de Vélez, aunque se mencionen obligaciones a cargo del acreedor, en realidad no lo son, puesto que se trata de deberes secundarios de conducta: ser diligente en la excusión de los bienes del deudor (arts. 1583 y 1061, Cód. Civil y Comercial); abstenerse de cualquier hecho en virtud del cual el fiador se vea privado de quedar subrogado en sus derechos (doct. arts. 1583 y 1061Cód. Civil y Comercial; Borda, Lorenzetti).

Si el deudor paga un precio para que el fiador otorgue la garantí­a, ello no altera el carácter gratuito del contrato, porque el deudor no es parte. En cambio, si es el acreedor quien paga al fiador un precio para que otorgue una fianza, el contrato es bilateral y oneroso, porque existen obligaciones recí­procas a cargo de ambas partes: el fiador garantiza y el acreedor paga una suma de dinero (Borda, Lorenzetti).

4. Clases de fianza Como se observará del análisis de los artí­culos que siguen a continuación, existen diferentes clases de fianza: simple, solidaria y como principal pagador.

La primera se caracteriza porque el fiador goza de los beneficios de excusión de los bienes del deudor y de división de la deuda si son varios los fiadores. La solidaria se da cuando el fiador así­ lo ha constituido o cuando no tiene los mencionados beneficios o ha renunciado a ellos. Y como principal pagador cuando el fiador asume la calidad de un codeudor solidario de la obligación (cfr.

arts. 1583, 1589, 1590 y 1591, Cód. Civil y Com.).



III. Jurisprudencia

1. Para que exista fianza es necesario que una de las partes del contrato el fiador se obligue accesoriamente por un tercero el deudor de la relación contractual principal y que el acreedor del tercero el afianzado acepte su obligación accesoria (CNCom., sala D, LA LEY, 1975-B, 702; í­dem, ED, 60183).

2. La fianza como garantí­a personal del acreedor tiende a evitar la insolvencia del deudor y responde a la necesidad de aquél de conformarse con percibir parte del crédito en caso de concurso. Y si bien el asumir la calidad de fiador solidario no le quita a la fianza el carácter de accesorio que la tipifica, no ocurre lo mismo con quien se constituye en fiador solidario, liso, llano y principal pagador, pues en este caso es un codeudor solidario, aun cuando se lo califique de fiador (cfr. SCBA, 8/7/1997, causa Ac. 57.992).

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