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ARTICULO 1893.-Inoponibilidad. La adquisición o transmisión de derechos reales constituidos de conformidad a las disposiciones de este Código no son oponibles a terceros interesados y de buena fe mientras no tengan publicidad suficiente.

Se considera publicidad suficiente la inscripción registral o la posesión, según el caso.

Si el modo consiste en una inscripción constitutiva, la registración es presupuesto necesario y suficiente para la oponibilidad del derecho real.

No pueden prevalerse de la falta de publicidad quienes participaron en los actos, ni aquellos que conocí­an o debí­an conocer la existencia del tí­tulo del derecho real.



I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

En el Código de Vélez los derechos reales que se ejercen por la posesión se transmiten y/o constituyen por la conjunción de tí­tulo suficiente y modo suficiente. Laley 17.711 introdujo una modificación en el art. 2505, en cuanto a que "la adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles solamente se juzgará perfeccionada mediante la inscripción...".

Pero, ¿qué es lo que perfecciona esta inscripción declarativa en el Registro de la propiedad? Lo respondí­a el propio art. 2505 referenciado y lo ratificaba el art.

2° de laley 17.801: la adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles, de modo tal que el derecho real seguirá constituyéndose fuera del registro mediante la conjunción de tí­tulo suficiente y de modo suficiente conclusión que ratificaba el art. 20de la ley 17.801 al establecer que "las partes, sus herederos y los que han intervenido en la formalización del documento, como el funcionario autorizante y los testigos en su caso, no podrán prevalerse de la falta de inscripción y respecto de ellos el derecho documentado se considerará registrado".

Fuente: Proyecto de Código Unificado de 1998, arts. 1843 y 1844.



II. COMENTARIO

1. Publicidad registral El Código recientemente aprobado ha receptado la tesis según la cual la inscripción no tiene carácter constitutivo, sino solo efectos publicitarios.

En consecuencia, en la transmisión o constitución de derechos reales sobre inmuebles es posible diferenciar dos estadios: en el primero el derecho se adquiere mediante el tí­tulo y el modo suficientes, pero su oponibilidad es relativa, es decir que sólo puede ser invocado con relación a los sujetos que menciona el artí­culo bajo comentario en su párrafo final (en coincidencia con el art. 20 de la ley 17.801 antes citado). Debe destacarse que cuando se sostiene la virtualidad del derecho real antes de la inscripción frente a las partes, se lude a las partes del negocio jurí­dico fuente de la transmisión, porque en ningún derecho real hay partes, ni siquiera en los de garantí­a. Las partes son advertibles en los tí­tulos pero no en los derechos reales (Alterini).

En el segundo estadio se procede a la publicidad registral, es decir a la anotación en el Registro de la Propiedad Inmueble, lo cual hace que el derecho real asentado resulte oponible "a terceros interesados y de buena fe".

Terceros interesados son los que, por contar con un interés legí­timo, podrí­an invocar la inoponibilidad del derecho real no inscripto: los sucesores particulares, los titulares de otros derechos reales, la masa del concurso, los acreedores privilegiados, retentores, simples quirografarios o en general los titulares de derechos subjetivos (Alterini), siendo ésta la postura doctrinal mayoritaria en cuanto a la interpretación de la calidad de tercero en el art. 2505 del Cód. Civil, que resulta aplicable en la interpretación del artí­culo bajo comentario.

La buena fe jurí­dica es la convicción de actuar conforme a derecho y comprende el aspecto psicológico o creencia en el propio derecho y el aspecto ético o voluntad de obrar honradamente, lo que se ha dado en llamar buena fe probidad o buena fe diligencia.

Entendemos que el asiento registral por sí­ solo no es suficiente para justificar la buena fe de quien se prevale de él, en tanto el poseedor diligente hubiera podido conocer la disconformidad entre la realidad registral y la extrarregistral.

En efecto, al incorporarse la publicidad registral inmobiliaria no serí­a alegable la buena fe en el poseedor si antes de la fecha cierta de su posesión se habí­a inscripto la escritura o por lo menos expedido la certificación a que se refieren las normas registrales, por cuanto todo adquirente cuidadoso debe enterarse tanto del estado de hecho cuanto de derecho del inmueble; siendo el registro público para todo aquel que tenga interés legí­timo en conocer la condición jurí­dica del inmueble, si el tercero interesado no toma los recaudos pertinentes ha actuado sin la debida diligencia y por ende no puede ser considerado de buena fe.

2. Publicidad posesoria La redacción del art. 1893: "se considera publicidad suficiente la inscripción registral o la posesión, según el caso", unido a los claros términos del mensaje de elevación del Proyecto, no deja dudas respecto a varias cuestiones que planteamos hasta ahora: 1) el carácter declarativo de la inscripción registral; 2) el valor de la publicidad posesoria, equiparada en rango a la publicidad registral; 3) la adquisición del derecho real por la conjunción de tí­tulo y modo que opera extra-registralmente; 4) el alcance de la oponibilidad de la inscripción en el registro.

Sin embargo, quedan a nuestro juicio importantes cuestiones por resolver, y que estaban expresamente contempladas en el Proyecto de unificación de 1998, cuando incorporaba, en un capí­tulo dedicado a la normativa registral, el supuesto de oponibilidad entre la publicidad registral y la posesoria, en cuyo caso daba prevalencia a la primera en el tiempo, si habí­a sido obtenida de buena fe.

En la normativa actual, al no haber previsión al respecto, se reaviva la discusión doctrinal acerca del derecho del poseedor con boleto de compraventa frente a un titular registral sin posesión, ya que ninguno de ellos adquirió el derecho real de dominio: al primero le falta el tí­tulo suficiente y la publicidad registral y al segundo el modo suficiente.

El nuevo Cód. Civ. y Com., en los arts. 1170 y 1171 deja a salvo el derecho del comprador de buen a fe en los supuestos de ejecuciones individuales y concurso o quiebra del vendedor respectivamente, en tanto el adquirente cumpla los requisitos establecidos en cada una de esas nor mas.

3. Inscripción constitutiva El tercer párrafo de la norma en análisis contempla aquellos supuestos en los cuales el modo consiste en una inscripción constitutiva, por ejemplo en la adquisición de automotores, sin perjuicio que, por tratarse de un derecho real que se ejerce por la posesión, será necesaria la tradición de la cosa.

También hay que incluir aquí­ aquellas cosas muebles registrables, cuya anotación en el registro respectivo es constitutiva, como sucede con las aeronaves y algunos semovientes. En este caso, mientras no se realice la inscripción, el dominio permanece en cabeza del enajenante, aun cuando haya hecho tradición al adquirente; Gatti sostiene que respecto de los muebles registrables el tí­tulo es el acto jurí­dico válido que tiene por objeto la transmisión, pero la posesión es insuficiente para presumir la propiedad porque la inscripción es constitutiva. Ésta cumple una doble misión: es constitutiva del derecho real entre las partes del negocio transmisivo, y tiene una función publicitaria con respecto a los terceros ("Teorí­a general de los derechos reales", p. 349).



III. JURISPRUDENCIA

1. La inscripción registral de un derecho real tiene un valor erga omnes , o sea, un efecto respecto de terceros. Sin embargo, ello no quiere decir que la aludida inscripción no tenga efectos también respecto de las partes, por lo que inscripto un derecho real no puede inscribirse otro con posterioridad que se le oponga o sea incompatible. (CNCiv., sala F, 11/7/2003, Lexis 1/65685 JA, 2003-IV-167).

2. Deben priorizarse los derechos del embargante sobre los del comprador cuyo tí­tulo no ha sido inscripto en el Registro respectivo, pues aun cuando se interprete que el comprador es titular de un derecho real aún serí­a inoponible a terceros por su falta de registración (TS Córdoba, sala Civ. y Com., 10/11/2009, Lexis 1/70060045).

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