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ARTICULO 2428.-Efectos de la representación. En caso de concurrir descendientes por representación, la sucesión se divide por estirpes, como si el representado concurriera. Si la representación desciende más de un grado, la subdivisión vuelve a hacerse por estirpe en cada rama.

Dentro de cada rama o subdivisión de rama, la división se hace por cabeza.



I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El art. 2427 se relaciona con el art. 3563 al que mejora en su redacción; su fuente inmediata es el art. 2377 del Proyecto de 1998.



II. Comentario

1. División de la herencia En virtud de la división por estirpe la herencia se parte en porciones iguales entre los descendientes del mismo grado del causante, y cuando falla el llamado en primer grado, la porción que a éste le corresponderí­a se divide por cabeza entre quienes lo representan. Esto significa que varios hijos, representando a su padre, no recibirán entre todos ellos más que la parte de éste; cualquiera que sea su número, no contarán más que como una cabeza, la del representado.

Por ejemplo, si el causante ha tenido cuatro hijos, uno de los cuales premuere dejando dos herederos, la herencia se divide en cuatro partes y una de ellas se subdivide en dos, que les corresponden a los representantes del prefallecido.

2. Efectos del derecho de representación El verdadero concepto y único alcance del derecho de representación es el que explica el art. 2428 que establece la división de la herencia por estirpes. Es decir, que conforme al art. 2426 los que suceden por derecho propio (hijos y/o hermanos del causante) dividen la herencia por partes iguales; en cambio a los que heredan por derecho de representación (vgr., nietos, demás descendientes y/o sobrinos del causante) les corresponderá la misma parte que le hubiera correspondido al heredero (o mejor llamado) por derecho propio, a su vez ad intra entre los partí­cipes del grado se dividirá la parte per cápita, es decir en tantas partes como sujetos sean llamados a la herencia.

Conforme al tenor del art. 2428 el representante o representantes no heredarán más de lo que le corresponderí­a a su "representado" de modo que si hubiera tenido que colacionar éste, los que se subrogan en su lugar y que llamamos representantes tendrán que colacionar en su lugar. La obligación de colacionar es de la esencia del derecho de representación.

3. Supuesto de concurso representativo de varias estirpes 3.1. Varias estirpes con diferente número de miembros, todos ellos en igualdad de grado Es el caso de que concurran por representación los nietos, todos en igualdad de grado pero con diferente número de miembros. Por ejemplo, un nieto representando a un hijo premuerto y diez nietos representando a otro.

En este supuesto la doctrina se cuestiona si es justo que funcione el instituto de la representación y se señala que con él se castiga a las familias numerosas (Fornieles, Borda).

Consideramos que legalmente no implica ninguna sanción para la familia que tiene más hijos, sino que otorga a cada estirpe lo que le hubiese sido dado al representado, teniendo en cuenta que el objeto de la representación es solamente hacer llegar a los nietos la parte que hubiese podido recibir su padre si hubiese vivido más tiempo.

3.2. Varias estirpes con igualdad de miembros El supuesto se da por ejemplo cuando igual número de nietos concurren por representación a la sucesión de su abuelo.

Creemos que aun cuando en las estirpes no se dé la desigualdad de grado y haya igualdad de miembros, se hereda por derecho de representación y no por derecho propio, porque de esta manera se obliga a colacionar a los nietos lo que en vida hubieran recibido sus padres, y si alguno de los miembros de la estirpe renuncia a su porción, ésta acrece a los componentes de la estirpe del renunciante. Estas dos consecuencias no se darí­an de no funcionar la representación, ya que de concurrir por derecho propio no estarí­an obligados a colacionar lo donado por el causante a su padre en vida y si hubiere una renuncia ésta acrecentarí­a a los componentes de todas las estirpes.

Un ejemplo contribuirá a aclarar la cuestión: A, de cuius ; B y C, sus hijos, que premurieron; suceden: D y E (en representación de B) y F y G (en representación de C). En principio, puede resultar indiferente que D, E, F y G concurran por derecho propio o por representación, porque todos van a recibir el 25% de la herencia.

Pero la vocación referida cobra importancia en el caso de que B o C deban colacionar algo a la herencia o, por ejemplo, si D renuncia a la herencia: si la herencia se divide por cabezas, su porción acrece a E, F y G, mientras que si se ha hecho en estirpes, sólo favorece a E.

3.3. Supuesto de una sola estirpe Aun en este supuesto se hereda por derecho de representación, para que funcione la obligación de colacionar en la lí­nea descendente (Borda).



III. Jurisprudencia

1. La sucesión por estirpe, conocida como derecho de representación, es la excepción al principio según el cual los parientes más cercanos en grado excluyen a los más remotos (v. art. 3546 del Código Civil). Quiere decir que la sucesión por representación impide que, sobreviviendo al causante descendientes de un hijo o un hermano prefallecido, éstos sean excluidos por los tí­os en la sucesión del causante (CNCiv., sala G., 31/3/2009, DJ 26/8/2009, 2409, AR/JU R/9327/2009).

2. Cabe acotar ahora que el actor en su carácter de hijo extramatrimonial de J.

J. B. concurre por derecho de representación a la sucesión de la madre de este último (conf. art. 3582), extremo que nos pone frente a un supuesto doctrinariamente conocido como "vocación indirecta" que no excluye la adquisición de la herencia por derecho propio, sino que determina su división no por cabeza, sino por estirpes (arg. art. 3563, Cód. Civil) correspondiendo que todos los hijos de la persona premuerta, cualquiera sea su número, reciban la misma parte de su progenitor (CNCiv., sala B, 3/8/1982, LA LEY, 1983-B, 522, AR/JU R/2149/1982).

Ver articulos: [ Art. 2425 ] [ Art. 2426 ] [ Art. 2427 ] 2428 [ Art. 2429 ] [ Art. 2430 ] [ Art. 2431 ]
¿Qué artículos del Código de Velez se CORRELACIONAN con El ARTICULO 2428 del C.CyC?

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