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ARTICULO 263.-Silencio como manifestación de la voluntad. El silencio opuesto a actos o a una interrogación no es considerado como una manifestación de voluntad conforme al acto o la interrogación, excepto en los casos en que haya un deber de expedirse que puede resultar de la ley, de la voluntad de las partes, de los usos y prácticas, o de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes.



I. Relación con el Código Civil

El texto es virtualmente el mismo del art. 919 original y sus orí­genes se remontan al art. 61 del Tí­tulo IV, parte 1 del Allgemeines Landrecht (1794) y al "Sistema de Derecho Romano Actual" (t. III, § 132) . Aparecen, sin embargo, dos novedades destacables. La primera es que, de manera correcta, se suprime la alusión al deber de explicarse por "relaciones de familia", que, al no ser más que un caso especí­fico dentro del deber de expedirse por ley, constituí­a una redundancia (Savigny, Galli, Soto, Méndez Sierra, Brebbia, Novillo Saravia). La segunda es que, entre las excepciones al silencio, se incorporan el deber de expedirse que puede resultar de los usos y prácticas y de la voluntad de las partes; esta última aceptada pací­ficamente por la doctrina desde hace décadas (Novillo Saravia, Borda).



II. Comentario

1. El valor del silencio y sus excepciones A efectos legales, el silencio no debe entenderse en el sentido prosaico de no hablar o callar, sino que también comprende la escritura y cualquier otro acto susceptible de ser interpretado como forma de expresión (Galli, Méndez Sierra); de allí­, que sea frecuente aludir a él como omisión (Freitas, Albadalejo).

Precisando aun más las cosas, se ha dicho que implica la ausencia de todo modo de expresión, que falten palabras o los signos para manifestar la voluntad, como así­ también los hechos inequí­vocos cumplidos con otro fin de los cuales aquélla puede deducirse con certeza (Novillo Saravia). La aclaración es importante, dado que ha habido doctrina que consideraba que asentir con la cabeza sin hablar era un caso de silencio cuando, en realidad, se trata de un caso de manifestación expresa de la voluntad. Por otra parte, aun hoy es muy frecuente que los tribunales abusen del principio de buena fe y conviertan al silencio en una suerte de manifestación tácita permanente de la voluntad; contrariando la razón misma de ser del art. 263.

Al igual que lo hací­a Vélez, el Código Civil regula el silencio estableciendo una regla general que constituye la antí­tesis del viejo adagio "el que calla otorga".

No podí­a ser de otra manera ya que, al ser el silencio carencia de expresión, de la nada no cabe sacar ninguna consecuencia positiva (De Castro y Bravo).

Pero eso no es todo: partiendo de la legalidad que pregona el art. 19 CN, el silencio bien puede considerarse como una de las formas que adopta la libertad individual; de manera que, en principio, nadie tiene el derecho de forzar a otro a expresarse, ni de tomar su silencio como manifestación de algo determinado (Galli). Dicho esto, lo cierto es que las personas viven en sociedad y es así­ que a la visión individualista que considera al silencio como un mero acto lí­cito sin interés para el Derecho, también hay que oponérsele una perspectiva social, que importa la necesidad de que, en atención a los demás, la ley pueda como excepción asignarle a la reticencia del sujeto un determinado valor. Aparecen entonces las cuatro excepciones que dispone el art. 267 en tanto casos de "silencio calificado", donde, al formar parte de una conducta expresiva compleja, éste valdrá como expresión de voluntad (Galli, De Castro y Bravo).

La primera excepción se da cuando el ordenamiento impone un deber de expedirse. Estamos aquí­ ante un supuesto de voluntad presumida, donde la ley, en razón de determinadas circunstancias previstas de antemano por ella, impone el deber de manifestarse en forma activa, so pena de estarse a lo que ella disponga; tal como ocurre, por ejemplo, con quien, debiendo absolver posiciones, no concurre o se niega a responder, quedando confeso en todos los hechos que surgen de la relación de preguntas (417 CPCCN). La segunda excepción se da cuando las partes hubieran dispuesto un deber de expedirse en el marco de un contrato. Aquí­, y si nos inclinamos por el efecto obligatorio de los contratos (art. 959), estarí­amos frente a un supuesto similar al primero; sin embargo, también es posible considerar que ese silencio es, en realidad, una declaración ya que no dejarí­a de ser el resultado de una manifestación expresa previa donde se le asignó valor a esa abstención en tanto signo inequí­voco particular (videcomentario al art. 262). La tercera excepción prevista por el art. 263 representa uno de los casos donde el ordenamiento positivo autoriza que la costumbre sea fuente de Derecho (art. 1°) y, por carácter transitivo, estarí­amos de nuevo ante un caso donde hay deber legal de expedirse.

Como puede verse, estos tres primeros casos no plantean mayores inconvenientes en cuanto a su fundamento y aplicación. En lo que a la cuarta excepción respecta, se ha dicho que el silencio queda condicionado por la conducta anterior; habilitando la interpretación de su voluntad de acuerdo con sus manifestaciones precedentes (Brebbia). Ahora bien, una cosa es formular esto en abstracto y otra su aplicación práctica y es que ¿cuando puede considerarse que existe una "relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes" ? 2. El valor de las declaraciones precedentes La cuarta excepción del art. 263 ha dado lugar a sentencias contradictorias y a por lo menos tres posturas doctrinarias. Acudiendo a la buena fe, una primera vertiente amplia considera que habrá manifestación tácita de la voluntad siempre que pueda relacionarse al silencio con una conducta anterior del silente.

Una segunda postura restrictiva aduce, en cambio, que el silencio jamás puede ser tomado como manifestación tácita y, de allí­, que sólo pueda valer como declaración cuando, con carácter previo, se decidió expresamente atribuir a un futuro silencio determinado sentido (Soto). A su vez, una tercera corriente, que podrí­amos considerar como intermedia, sostiene que el cuarto supuesto del art.

263 constituye una manifestación tácita de la voluntad, pero se diferencia de la primera postura al sostener que no cabe interpretar "declaraciones precedentes" en el sentido amplio de "relaciones precedentes"; al contrario, lo que se exige es que existan verdaderas manifestaciones expresas que, al ser relacionadas con el silencio actual, impongan la obligación de explicarse (Méndez Sierra).

¿Qué opinión nos merece cada postura? La primera interpretación, la amplia, debe ser descartada de plano, dado que importa la directa desaparición de la regla de que el silencio carece de valor (Soto). Ahora bien, es muy frecuente que los tribunales acudan a la buena fe para inferir de manera general "manifestaciones tácitas" en lo que consideramos una práctica que incluso cabrí­a calificar de inconstitucional. En efecto, lejos de entenderse al silencio como una reafirmación de la libertad individual y so pretexto de que nada puede ser absoluto, se pasa directamente a no respetar la autodeterminación de los individuos y a imponerles el deber de manifestarse ante la requisitoria de los demás (Novillo Saravia). Y todo ello, sin contar que tanto el art. 263 como su antecedente el viejo art. 919 no aluden a meras "manifestaciones", sino a "declaraciones precedentes"; de manera que lo que hay que interpretar es el querer efectivo que tuvo el sujeto en función de su actual silencio y no inferir sin más en violación de la regla legal prevista.

En lo que a la segunda interpretación respecta, tampoco creemos que se corresponda con el texto legal: al partir de la idea de que la relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes sólo existe cuando se ha convenido en forma previa y expresa que aquél sea tenido como manifestación de voluntad, está superponiendo a la última excepción del art. 263 con la segunda (obligación de manifestarse por voluntad de las partes), que así­ no tendrí­a razón de ser. Pero eso no es todo ya que, a falta de un acuerdo previo, esta tesitura favorece que el sujeto pueda "encerrarse" en su silencio aun en casos donde es evidente que debe expedirse; contrariando el principio de buena fe y aun prestándose para casos de abuso de derecho. La única interpretación posible es entonces la intermedia que aplica la buena fe, pero no la convierte en un "vale todo". En ese sentido, la tercera postura resulta consecuente tanto con la idea de "declaración" a la que alude el precepto; de forma tal, que sólo la manifestación voluntaria del sujeto a ser comparada con el silencio actual y de la cual puede inferirse una determinada querer.

Dicho esto, y en atención a todos los problemas que se han venido dando con este último supuesto, llama poderosamente que el art. 263 mantenga exactamente la misma redacción del viejo art. 919 cuando lo correcto hubiera sido incorporar algún agregado que aclarara de una vez por todas cualquier duda interpretativa; garantizando una aplicación uní­voca. Por otro lado, y en este clima ambiguo, no podemos evitar tener la impresión de que la tercera excepción, es decir, la que se basa en el deber de expedirse por los "usos y prácticas" importa una manera velada de legitimar lo que vení­a haciendo buena parte de la jurisprudencia; prestándose, pues, para ampliar el uso de la buena fe y, en los hechos, convertir las excepciones en materia de silencio en la regla.



III. Jurisprudencia

1. El silencio que importa declaración de voluntad requiere declaraciones anteriores de quien guardó silencio, o conducta anterior de ese sujeto que se presente como una antinomia frente a tal silencio (CSJN, 29/12/1971, LA LEY, 150-593) (CRosario, 25/7/1957, JA, 1958-I-13).

2. El silencio, la tolerancia o las actitudes omisas, valen como manifestación de voluntad cuando el que calla puede y debe hablar y, sin embargo, no lo hace (CNCiv, sala D, 17/2/1967, LA LEY, 126-342).

3. El silencio frente a la intimación por carta documento al pago de facturas adeudadas es conformidad, en virtud de la relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes (CNCiv, sala C, 12/3/1981, LA LEY, 1981-C, 352) (Ídem, 20/3/1997, LA LEY, 1997-F, 794).

4. Si hubo recepción de facturas sin reservas ni reparos y no existieron reclamos ni observaciones dentro de los diez dí­as siguientes a la entrega, debe presumirse que se trata de una cuenta exacta y liquidada, pues el silencio guardado por el destinatario de la factura equivale a su conformidad y aceptación, dado que se trata de un supuesto de manifestación tácita de la voluntad, especialmente calificado en razón de la seguridad y celeridad del tráfico mercantil (CNCom., sala C, 12/10/1989, LA LEY, 1990-B, 28).

5. La institución del silencio positivo, admitida expresamente en sistemas como el español y, en menor medida, el argentino donde la regla es el silencio negativo , debe ser interpretada en forma restrictiva, toda vez que el silencio positivo aparece como algo sumamente peligroso: un instrumento que ampara la realización lí­cita de una actividad sometida a control, sin que este control se realice efectivamente; esto es, sin que la actividad del particular aparezca reconciliada con la legalidad mediante el acto catártico y sacramental de la autorización administrativa (CSJN, LA LEY, 1991-D, 148).

6. El hombre de negocios se mueve en una atmósfera en que domina la buena fe, y la buena fe no tolera que nadie se atrinchere detrás de su silencio, cuando el silencio puede tener la apariencia exterior de consentimiento (CNCiv. y Com., 8va Nom. Córdoba, 18/6/2002, LLC, 2002-1205) (CNCom., sala A, 30/5/2002, LA LEY, 2002-F, 122) (CTrab. Resistencia, sala II, 15/2/2011, LLLitoral, 2011-554).

7. El silencio injustificado de un contratante ante el reclamo cursado por el otro, configura una conducta renuente que debe ser valorada en contra del contratante requerido pues, aun cuando no se da ninguno de los supuestos contenidos en el art. 919 del Cód. Civil, la obligación de contestar la misiva se deriva del sentido común y de la buena fe que debe imperar en las relaciones contractuales (CNCom., sala A, 13/2/2004, DJ, 2004-2-1059).

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