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ARTICULO 1327.-Sustitución del mandato. El mandatario puede sustituir en otra persona la ejecución del mandato y es responsable de la elección del sustituto, excepto cuando lo haga por indicación del mandante. En caso de sustitución, el mandante tiene la acción directa contra el sustituto prevista en los artí­culos 736 y concordantes, pero no está obligado a pagarle retribución si la sustitución no era necesaria. El mandatario responde directamente por la actuación del sustituto cuando no fue autorizado a sustituir, o cuando la sustitución era innecesaria para la ejecución del mandato.



I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL y CON EL CÓDIGO DE COMERCIO.



FUENTES DEL NUEVO TEXTO El Código Civil trataba lo relativo a la sustitución del mandato en los arts. 1924 a 1928, 1942, 1959 y 1962, proveyendo reglas en algunos puntos similares y en otros algo disí­mil a las que ofrece el régimen actual, como lo explicaré en el comentario a esta disposición. El Código de Comercio, por su parte, carecí­a de normas en la materia al disciplinar el contrato de mandato, mas las traí­a en las normas relativas a la consignación (arts. 251 y siguientes), con algún contenido similar al texto actual. El Proyecto de 1998 no ofrecí­a una disposición como la transcripta, y la única disposición en materia de sustitución era el art. 370, ubicado dentro de las normas sobre la representación convencional.



II. COMENTARIO

El art. 1327 trata todo lo relativo al tema de la sustitución del mandato por parte del mandatario, determinando los principios generales en la materia, la vinculación que ello produce en la relación entre el mandante, el mandatario y el sustituto, y las responsabilidades emergentes.

La sustitución puede constituir un supuesto de cesión de contrato o un supuesto de sub contrato, también llamado contrato derivado (Mosset Iturraspe, Mandatos, ob. cit., Etchegaray-Garcí­a) La cesión de contrato o transmisión de la posición contractual (Alterini) se encuentra regulada en el nuevo ordenamiento como "cesión de la posición contractual", en los arts. 1636-1640, dentro de la regulación de los contratos en particular. El subcontrato, por su parte, ha sido regulado por el nuevo Código en la parte general de los contratos, en los arts.

1069 y ss. En esta figura, la regla es la permisión de la sub contratación, que en principio resulta procedente en todo contrato con prestaciones pendientes, excepto que se trate de obligaciones que requieren prestaciones personales (art. 1070). Lo último se remarca en el art. 776 en materia de obligaciones de hacer cuando dispone que la ejecución por otro sujeto diferente al deudor obligado es improcedente cuando resulta que éste fue elegido por sus cualidades, elección que se presume en los contratos que suponen una confianza especial.

Aunque la doctrina insiste en que no es factible la existencia del contrato derivado, al igual que la cesión, cuando sea esencial la persona del contratante originario o cuando exista una prohibición convencional o legal (Mosset Iturraspe, Contratos, ob. cit.), también se aclara que la relación de confianza mandante-mandatario no constituye un obstáculo a la sustitución, por privar una razón de orden práctico (Mosset Iturraspe, Mandatos, ob. cit.; cfr. Borda).

Esquematizaré los principales aspectos de esta materia y su comparación con los textos sustituidos:

a) La directriz general en esta temática es, como en tantas otras, la vigencia de la autonomí­a de la voluntad: las partes pueden permitir expresamente, prohibir o limitar la posibilidad de designar uno o varios sustitutos para la ejecución del mandato (arts. 377,958, 962 y1327); b) En caso de ausencia de estipulaciones al respecto, el Código establece como regla general en la materia que el mandatario puede sustituir en otro sujeto la ejecución del encargo conferido por el mandante, El nuevo mandatario se denomina sustituto (Salvat),o también submandatario (Borda) aunque el Código no lo denomine de esta última manera sino únicamente de la primera. El Código Civil establecí­a un principio similar cuando disponí­a que el mandatario podí­a sustituir en otro sujeto la ejecución del mandato (art. 1924, Cód. Civil).

¿Cómo congeniar la permisión general que establece el art. 1327 que se comenta, con los arts. 776 y 1070 referidos? Ya que éstos indican que no se puede subcontratar cuando el deudor fue escogido por sus cualidades especiales, y ello se verifica en el mandato, ya que se trata de uno de esos contratos en los que se presume una confianza especial entre las partes, como indica el art.

776, in fine. Y más aún en el caso de la relación de confianza abogado-cliente que muchas veces se califica como un mandato, que prohibirí­a sustituir el encargo según los artí­culos anteriores, pero no según el art. 1327 que se anota.

Prevalece la regla del precepto que se comenta dado que: a) subsisten las razones dadas por la doctrina, que antes referí­; y b) prima la norma especial-este art. 1327sobre la regla genérica; c) La doctrina moderna suele diferenciar entre la cesión de la representación y el submandato: el primer caso se da cuando el mandante autorizó la sustitución e indicó quién debí­a ser el sustituto. El mandatario se desliga de su ví­nculo con el mandante, quien se entenderá directamente con el sustituto (cfr. Acuña Anzorena en Salvat / Salas, "Responsabilidad ...", ob. cit., Etchegaray-Garcí­a); por su parte, el submandato se da tanto cuando el mandatario está autorizado a sustituir sin que se indique en quién puede hacerlo, como cuando la facultad de sustituir no está consagrada expresamente. En ambos supuestos, el mandatario permanece en la relación con el mandante; d) En el supuesto de sustitución del mandato, se crea el siguiente entramado de relaciones jurí­dicas:

El ví­nculo mandante-mandatario, que se rige por las estipulaciones válidas del acuerdo celebrado entre ellos, por las normas del mandato y por los usos aplicables (doct. art. 964). El mandatario es responsable por la elección del sustituto -y serí­a lógico que también lo fuera por su actuación-, salvo que el mandante indique la persona en quien se debí­a sustituir; La relación mandatario-submandatario, que se regula por las reglas válidas del contrato de sub mandato celebrado entre ellos, por las normas legales que regulan el contrato de mandato, por las estipulaciones del mandato principal en lo que fueren pertinentes y por los usos aplicables (doct. arts. 964 y 1071); Finalmente, el lazo mandante-submandatarí­o, que genera una acción directa entre ellos, se disciplina por las disposiciones de la acción directa prevista en los arts. 736 a 738, que establece sus caracterí­sticas, sus requisitos de ejercicio y sus efectos (doct. art. 1071, inc. b]). Cabe recordar que el propio Código Civil autorizaba las acciones directas entre mandante y sustituto en los arts.

1926 y 1927 (cf, Salvat), y también lo permití­a el Código de Comercio al regular la comisión, en algunos supuestos (art. 252, in fine).

Si bien el art. 1327 que se comenta sólo alude a la acción directa del mandante contra el sustituto, la acción recí­proca de éste contra aquél se deduce claramente del art. 1071, inc. b), y de su remisión a los arts. 736 a 738, como tuve oportunidad de señalar (cfr. Esper, "Mandato, consignación y corretaje", ob.

cit.).

En lo atinente al pago de la retribución al sustituto, el mandante no está obligado a pagarle retribución si la sustitución no era necesaria, regla que idénticamente preveí­a el viejo art. 1959, Cód. Civil; e) El artí­culo en comentario -como su semejante art. 377 en materia de representación mejora y simplifica la redacción del antiguo art. 1924, Cód. Civil, y dispone que el mandatario es responsable de la elección del sustituto, salvo "cuando lo haga por indicación del mandante", expresión que se refiere a que la designación del sustituto recaiga en un sujeto individualizado por el mandante, en cuyo caso se trata del supuesto de cesión de la representación referido en el cual el mandatario se desliga de la vinculación con el mandante (cfr. Etchegaray-Garcí­a):

f) También el art. 1327 señala que el mandatario es responsable directo por la actuación del sustituto cuando no fue autorizado a sustituir o cuando la sustitución era innecesaria para ejecutar el mandato, lo que parecerí­a desdecir la primera parte del artí­culo que establece que el mandatario es responsable de la elección del sustituto ya que, a contrario sensu, si la sustitución estaba autorizada o era necesaria, el mandatario no responderí­a por los actos del sustituto.

El Código Civil originario establecí­a una obligación genérica de vigilancia a cargo del mandatario respecto de la actuación del sustituto (art. 1925),cuyos alcances estaban discutidos (cfr. Salvat, Acuña Anzorena en Salvat, Borda), que no se recrea expresamente en el nuevo texto y genera dudas sobre si se ha eliminado completamente, o si es el fundamento de la responsabilidad que consagra la norma o si puede inferirse su existencia de las normas generales en materia de contratos (arts. 9, 729, 961 y1061 y siguientes).

Por último, la primera hipótesis del art. 1327, última parte, que responsabiliza al mandatario no queda claro si se refiere a que deba existir una autorización expresa del mandante al mandatario que lo faculte a sustituir el mandato, de forma tal el mandatario no responderí­a por los actos del sustituto, o si se requiere que el mandante haya prohibido la sustitución para que el mandatario responda por los actos del submandatarí­o: el segundo supuesto requiere analizar las circunstancias del caso para determinar si la sustitución era o no necesaria y, con ello, si el mandatario es o no responsable por el sustituto.



III. JURISPRUDENCIA

1. El mandato puede sustituir en otra persona el mandato recibido, aunque no haya sido facultado a tal efecto, si tampoco le ha siso expresamente prohibido (CCom. Cap., 23/5/1923, JA, 10-615).

2. El sustituto tiene las mismas facultades que tení­a el sustituyente, en tanto éste no las haya limitado (CCiv. 1a, 12/12/1930, JA,34-1139).

3. "El mandante tiene acción directa contra el sustituto, con prescindencia de que el mandatario se hallase o no autorizado para sustituir" (CCiv. 1a, 21/3/1934, JA, 45-559).

Ver articulos: [ Art. 1324 ] [ Art. 1325 ] [ Art. 1326 ] 1327 [ Art. 1328 ] [ Art. 1329 ] [ Art. 1330 ]
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