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ARTICULO 1448.-Definición. El negocio en participación tiene por objeto la realización de una o más operaciones determinadas a cumplirse mediante aportaciones comunes y a nombre personal del gestor. No tiene denominación, no está sometido a requisitos de forma, ni se inscribe en el Registro Público.



I. Relación con el Código de Comercio y la Ley de Sociedades Comercia

les. Fuentes del nuevo texto La Sección 2a del Capí­tulo 16, regula el negocio en participación, de seguido a la regulación general de los contratos asociativos (no personificantes) prevista en la Sección ia del mismo capí­tulo. Se trata de un negocio (contrato) que ya se encontraba regulado en nuestro derecho desde la sanción misma de la ley 19.550 bajo la denominación criticada de sociedad accidental o en participación, la que a su vez seguí­a en lo fundamental la regulación del Código de Comercio de 1862/89, con las adecuaciones sugeridas por Malagarriga y Aztiria.

La incorporación de este tipo especí­fico de negocio de colaboración en la sección segunda del capí­tulo 16 del Código unificado, responde a un requerimiento de adecuada sistemática legislativa con el que concuerda gran parte de la doctrina moderna, aunque fue ampliamente debatido en épocas de la sanción de la ley 19.550 de sociedades comerciales.

En efecto, la denominada sociedad accidental prevista en la ley 19.550 carece de personalidad jurí­dica diferenciada de la de su socio gestor, por ende de patrimonio y domicilio propios, así­ como de denominación, de modo que su configuración como contrato de colaboración no societario, no puede ser hoy discutida si se acepta que en el régimen legal argentino, todas las sociedades, con independencia de su tipo, régimen de responsabilidad e inscripción poseen personalidad jurí­dica propia (art. 33 C.Civ., art. 1, 2, 21 y cc. LSC), aunque ello no suceda así­ en otros paí­ses.

Según Lorenzetti " no hay duda de que no es una sociedad en sentido técnico, no constituye un nuevo sujeto de derecho, no tiene patrimonio social, carece de denominación social, no está sujeta a requisitos de forma ni a la inscripción registral".

No obstante, para llegar a esta última exposición el camino fue largo. Muchos autores propiciaron su conceptualización como sociedad , aunque se decí­a meramente interna (Halperin, Zaldivar, Ragazzi, Manovil, Rovira). En esta tesitura, se enrolaron los prestigiosos autores de la Ley de sociedades manifestando que se trataba de una sociedad anómala pues carece de personalidad jurí­dica, ya que no contrata como tal con terceros , según se indica en la Exposición de Motivos, lo que muestra la dificultad de la determinación de su naturaleza. Tal es así­ que en el referido documento fechado el 28/12/1971, se advertí­a que "... parte importante de la doctrina contemporánea niega a este ví­nculo el carácter de sociedad y lo engloba con los demás negocios parciarios..." ; tesitura que no correspondí­a seguir, regulándose el negocio como sociedad anómala ya que: " a) crea entre sus integrantes, esto es, en las relaciones internas, un ví­nculo social; b) se diferencia por ello sustancialmente de los demás negocios parciarios".

La falta de personalidad jurí­dica no depende más que de una decisión de polí­tica legislativa, se argumentaba (Zaldivar), a lo que agregaba Halperin que dicha carencia no era sino una consecuencia de su falta de actuación pública, respecto de terceros (arts. 361 y 362), ya que la personalidad es instrumento que facilita la proyección social hacia el exterior (inexistente en este tipo).

Así­ el art. 361, LSC mantení­a el concepto del art. 395 del Cód. Com. de 1889, que según se dice habrí­a establecido en la materia una concepción estrictamente argentina , que los autores del proyecto juzgaban conveniente conservar.

Esta parecí­a ser la doctrina prevaleciente, pero al margen del argumento histórico (concepción estrictamente argentina) los argumentos brindados en la Exposición de motivos no conformaron a toda la doctrina que siguió indagando sobre la naturaleza del instituto.

El debate doctrinario, no era sino una proyección de las diferentes soluciones legislativas a nivel comparado. Las legislaciones del S. XIX regularon al instituto como sociedad (Francia, Alemania, Brasil) o como asociación (México, Italia, Venezuela, Perú y Chile) c on discusiones sobre el alcance de la segunda noción , pero hacemos notar que como bien se recuerda en los Cuadernos de Zaldí­var ya los Códigos de España de 1885 y Portugal de 1889 lo consideraron entre los " contratos especiales de comercio" , sin aludir a su naturaleza societaria o asociativa. Mientras que el Código de Honduras de 1950 lo calificó como un contrato autónomo entre los contratos mercantiles en particular.

En la doctrina española ya en 1971 Broseta Pont calificaba correctamente el negocio como " contrato de colaboración o de cooperación económica entre el gestor y los partí­cipes, ligados ambos por una comunidad de fin y de intereses, lo que la aproxima a la sociedad sin identificarse con ella " . En 1974 Garrigues afirmaba que " No hay sociedad en la cuenta en participación, porque allí­ faltan las dos notas que la caracterizan, a saber: a) La puesta en común de alguna cosa que constituya el patrimonio de la sociedad, que no se da en el caso porque el participante hace entrega de su aporte al dueño del negocio, en cuenta de participación y b) La falta de una nueva personalidad jurí­dica, propia de la sociedad, porque el pacto de cuenta en participación da lugar, únicamente a una relación contractual entre los interesados sin que nazca un nuevo ente jurí­dico distinto" .

En los mismos años en Argentina Jaime Anaya negaba calidad de sociedad al negocio en participación afirmando en lo sustancial que el art. 1°, LSC, resultaba inaplicable a las participaciones ya que: a) la sociedad es sujeto de derecho, lo que no sucede con las participaciones, b) concierne al sujeto de derecho una forma organizada, ausente en la sociedad en participación, dónde puede haber organización del gestor pero no de la sociedad; c) porque la sociedad se organiza para el desarrollo de actividades, en tanto la participación tiene por objeto operaciones determinadas y transitorias.

En 1978 Matta y Trejo sostení­a enfáticamente que las sociedades accidentales o en participación, no son sociedades y al igual que los " consorcios" , necesitaban un tratamiento contractual que las distinga del derecho societario, haciendo suyos los argumentos de Garrigues.

Esta tesitura con los desarrollos posteriores de Farina, Etcheverry y Richard, serí­a la que habrí­a de prevalecer en nuestro paí­s. La mal llamada sociedad accidental se diferencia claramente de los negocios parciarios como bien se apunta en la Exposición de motivos de la ley 19.550, pero si bien es cierto que estos negocios (parciarios) o con participación en los resultados se distinguen de aquélla por cuanto son contratos de cambio , no obstante esto no convierte al negocio en participación en sociedad, sino que marcaba su pertenencia a un género contrapuesto a los contratos de cambio que conforme la opinión de los autores recién referidos que compartimos , es a su vez más amplio que el de sociedad.

Esta última, al igual que el negocio en participación, pertenecen a un género:

los contratos de colaboración con finalidad común, plurilaterales funcionales o asociativos en sentido lato (cfr. Farina, Richard), que se contraponen a los de cambio en cuanto los intereses de una de las partes no se satisfacen mediante la prestación de la otra (correspectividad), sino que se aúnan o yuxtaponen para la consecución de una finalidad común, pero a su vez, puede diferenciarse dentro de ellos, a aquellos que generan una personalidad jurí­dica diferenciada (sociedad, asociación, mutual) de aquellos que no lo hacen, como en general los contratos de colaboración empresaria (ACE y UTE en la antigua terminologí­a), género al que pertenece el negocio bajo comentario, conforme la opinión que se ha vertido en el nuevo Código unificado.

La falta de un patrimonio separado, de organización para su actuación externa y en definitiva de una personalidad jurí­dica diferenciada de la del socio gestor determina que muchas de las normas generales sobre sociedades (Cap. I LGS), resulten inadecuadas para la regulación de la figura (v.gr. no existen acreedores sociales, sino del socio gestor, no es aplicable la transformación, ni la fusión ni la escisión, ni existe en sentido estricto disolución, ni liquidación).

Reiteramos que en nuestro derecho positivo aun cuando ello dependa de una decisión de polí­tica legislativa, las sociedades de hecho en cuanto exteriorizan a nombre colectivo una actividad en común llevada adelante de forma organizada, mediante aportaciones a un patrimonio diferenciado para la consecución de fines también comunes, poseen personalidad jurí­dica (art. 33, Cód.

Civil y 1, 2 y 21, LGS), lo que no puede predicarse del negocio en participación, por lo que no es sujeto de derecho ni tampoco sociedad.

En el negocio en participación no hay sociedad interna, las aportaciones comunes a que hace mención la normativa, no se confunden con los aportes de los socios en las sociedades comerciales (arts. 36 ss. y cc., LGS), en cuanto no se direccionan a la generación de un patrimonio independiente, siquiera a la conformación de un fondo común operativo, sino que son absorbidos por el patrimonio personal del gestor, donde se confunden, sin perjuicio del derecho a la oportuna rendición de cuentas, bajo responsabilidad de los mandatarios.



II. Comentario

1. Caracterización 1.1. Negocio oculto La norma inspirada en el Proyecto de 1998 (art. 1338), sigue la caracterización del art. 361, LSC aunque sin referir a la ausencia de personalidad jurí­dica, por haber sido adelantado ello en el art. 1442 de la nueva legislación común, ni a la prueba que se rige por las normas generales sobre prueba de los contratos (art. 1019, Cód. Civ. y Com.) debido a la nueva ubicación sistemática del negocio, sin necesidad de referirlo expresamente por tal motivo.

La diferencia más relevante que se observa respecto de la norma societaria es la ausencia a toda referencia a la transitoriedad como nota caracterí­stica de la vieja sociedad accidental o en participación, sobre lo que nos explayaremos infra .

Como en el viejo régimen el negocio es o permanece oculto frente a los terceros, quienes sólo se vinculan con el gestor quien actúa a nombre propio, aunque ello no sea excluyente (art. 1450, Cód. Civ. y Com.). Esta caracterí­stica hací­a que bajo la vigencia de la Ley de sociedades se calificase al negocio en participación como una sociedad meramente interna, aunque ya hemos destacado en el punto anterior que aun en lo interno existen diferencias respecto de la organización propia de las sociedades con personalidad jurí­dica, y los ví­nculos internos de este contrato.

El negocio se celebra y desarrolla mediante aportaciones comunes integradas al patrimonio personal del socio gestor (no se recurre a la patrimonialización, ni mucho menos a la personalización como recursos técnicos legislativos) para la realización o ejecución de una o más operaciones determinadas o especí­ficas.

Se trata de un negocio o contrato oculto, no sólo en el sentido de que los terceros desconocen la identidad de los socios partí­cipes, sino que es algo más profundo según puntualizaba Ví­tolo: " los terceros desconocen la existencia de la sociedad misma pues se relacionan con el o los socios gestores considerando que estos actúan en forma personal y por su propia cuenta" , consideraciones que salvo por lo dispuesto en el actual art. 1050 subsisten vigentes.

Por lo tanto, no existe aportes en el sentido de la ley de sociedades, sino aportaciones al patrimonio personal del socio gestor, quien responderá con todo su patrimonio y con estos bienes en particular, aún frente a sus obligaciones personales, sin perjuicio de las responsabilidades que pesarán sobre el mismo en dicho caso. En efecto, al no existir un centro de imputación diferenciado para los derechos y obligaciones propios del contrato de colaboración, será el patrimonio personal del gestor quien responda por tales obligaciones.

Respecto de las aportaciones de los participes, a diferencia de lo que podí­a interpretarse en el anterior régimen durante el cual se reputó que las aportaciones no podí­an consistir más que en obligaciones de dar cosas ciertas, susceptibles de ejecución forzada, dada la limitación de responsabilidad de los socios no gestores (Nissen, Roitman), estas limitaciones no rigen actualmente, dada su nueva ubicación sistemática (Cfme. Highton).

El negocio en participación no es persona jurí­dica, no sólo por una decisión de polí­tica legislativa, sino porque desde su propia estructura: los ví­nculos contractuales internos no se exteriorizan frente a los terceros, los que se vinculan con el gestor que actúa a nombre propio y no de los partí­cipes que permanecen en este sentido ocultos y por tanto carecen de cualquier responsabilidad patrimonial más allá de su aporte (1452, Cód. Civ. y Com.), salvo exteriorización de su actuación común (art. 1050).

2. Las operaciones determinadas frente a la desaparición de la nota de transitoriedad Durante la vigencia del régimen societario, si bien la determinación de las actividades a desarrollarse no implicaba su transitoriedad, en el sentido de operaciones momentáneas u ocasionales, pudiendo distinguirse ambas nociones, la alusión a estos caracteres en el art. 361, LSC, separados por la conjunción copulativa " y" , hací­a que a dichos conceptos se los considerara interdependientes (Farina). El requisito es doble y no alternativo (Halperin).

Esto llevaba como lógica consecuencia que los autores consideraran en relación a la determinación de operaciones (y no de actividades), que la exigencia debí­a interpretarse como la posibilidad de realizar " uno " o " varios " actos de comercio precisos, y exactamente puntualizados (Zaldivar), lo que en gran medida derivaba de su accidentalidad.

En la misma lí­nea destacaban Richard y Muiño respecto del segundo carácter (transitoriedad) que nuestra legislación insiste en el carácter transitorio de la operación prevista contractualmente, de manera tal que sólo se la puede considerar regida por las normas legales citadas cuando es una convención esencialmente transitoria y aplicada a operaciones transitorias.

Lo contrario, esto es aceptar la permanencia de la actividad o atribuirles un verdadero objeto social importarí­a admitir d e hecho la actuación subrepticia y la limitación de la responsabilidad de los participes contrariando todas las bases del régimen societario instaurado por la ley 19.550, sin publicidad (arts. 5 y 11 inc. 3 y 5, LSC), en pugna con los intereses del comercio y la seguridad de las transacciones, según apreciaciones de Halperin.

Pero el viejo Código de comercio español y la doctrina en torno al mismo no referí­a a la transitoriedad de las cuentas en participación , y como hací­a presente Zaldivar podí­a observarse también en Argentina " ... una tendencia general favorable a admitir la posibilidad de participación en actividades comerciales más o menos duraderas, como las que pueden resultar de la explotación de un ramo determinado del comercio".

Esta tendencia por momentos abandonada por influjo del pensamiento del maestro Halperin, fue la que en definitiva trascendió en los Proyectos de unificación, habiéndose derogado junto a su nueva ubicación sistemática (ya no son sociedades siquiera anómalas), toda alusión a la nota de transitoriedad en el nuevo Código Civil y Comercial.

Hoy no sólo deben añadirse actividades civiles al objeto de estos contratos, al omitirse toda referencia a la mercantilidad, sino que creemos que la expresa derogación de la nota de transitoriedad y la falta de referencias a la accidentalidad en la designación del negocio, vendrán a tener decisiva influencia en el alcance con el que cabe interpretar la noción una o más operaciones determinadas, que podrán individualizarse en lo futuro por su género sin el rigor de la antigua legislación.

El nuevo texto no deja lugar a dudas, de modo que cuando la actividad del gestor se extienda en el tiempo o sea permanente, podrá no obstante constituir un negocio en participación; pero ello será así­ siempre que los sujetos (sociedades o no) que en él intervengan mantengan su individualidad jurí­dica, civil o empresaria, en sus restantes actividades y no exterioricen regularmente la existencia de una actividad en común, ni sus partí­cipes incurran en promiscuidad en la gestión.

La realidad de los hechos vendrá a determinar el deslinde en la naturaleza en los casos concretos. La adopción de la denominación " negocio en participación" en el contrato escrito no podrá prevalecer sobre la realidad de los hechos.

2.1. Denominación Por otra parte, consecuencia de su falta de personalidad jurí­dica diferenciada del gestor, el contrato no tiene denominación propia diferente al nombre, razón social o denominación objetiva del socio gestor.

Carácter éste que la diferencia de los otros negocios de colaboración con finalidad común nominados en las secciones subsiguientes: agrupamientos de colaboración, uniones transitorias y consorcios de cooperación que tienen disposiciones especí­ficas sobre su denominación.

Así­ el primero y el tercero deben adoptar una denominación de fantasí­a seguida de la palabra " agrupación" en el primer caso (art. 1455 inc. c) o de la noción " Consorcio de cooperación" en el segundo (art. 1474 inc.d). Mientras que el art. 1464 inc. c, para las uniones transitorias impone en cambio el nombre o denominación de alguno, algunos o todos los miembros, seguida de la expresión " unión transitoria" .

2.1.1. Libertad de formas Tampoco se encuentra sometida a requisitos de forma en una reiteración quizás innecesaria de lo normado en el art. 1444, concordante con el art. 1015, Cód. Civ. y Com., pudiendo celebrarse por escrito y aun verbalmente aunque no resulte aconsejable esta última opción.

Al igual que los contratos asociativos innominados de la Sección 1a y a diferencia de las demás modalidades tí­picas reguladas en las Secciones 3a a 5a, tampoco se inscribe en el Registro Público, que ya no será de comercio ante la derogación de este cuerpo normativo (art. 4, ley 26.994).

La informalidad ha sustentado este negocio a lo largo de los años sin que esto se haya modificado por la actual legislación, lo que permite abaratar los costos de constitución y comenzar inmediatamente con los negocios, sin las dilaciones propias de las inscripciones en los registros (cfr. Roitman).

Este segundo aspecto (falta de inscripción) también se explica por el carácter oculto de los ví­nculos entre los partí­cipes y el gestor, que de ser exteriorizado mudarí­a la naturaleza del contrato. Como bien destacaba Halperin, si se inscribiera dejarí­a de ser sociedad accidental o en participación (v. art. 361); hoy diremos que dejará de ser negocio en participación (art. 1448), aunque no por ello será sociedad, ya que otras modalidades meramente contractuales también prevén su publicidad (AC, UT, Consorcios).

3. Notas tipificantes En resumidas cuentas el negocio en participación:

a) No es sociedad ni sujeto de derecho.

b) Carece de denominación.

c) Es un negocio oculto, en el sentido que los terceros sólo se vincularán con el socio gestor quien actúa en su propio nombre.

d) Tiene por objeto una o más operaciones determinadas o especí­ficas, aunque no necesariamente transitorias.

e) No está sometida a requisitos de forma, ni se inscribe en el Registro Público.

El incumplimiento de estos requisitos no hará al negocio nulo por atipicidad como en el viejo régimen societario (cfr. Roitman), al regir el principio de libertad de formas y contenidos, pero en determinados supuestos podrá resultar demostrativo de la exorbitancia del objeto y la existencia de una verdadera sociedad a bajo el ropaje del contrato, a la que consecuentemente podrá aplicarse el régimen normativo estos sujetos de derecho, salvo mejor solución en la normativa proyectada en esta sección.

4. Derogaciones Finalmente destaquemos que por lo dispuesto en el art. 3 inc. b) de la reciente Ley aprobatoria del Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994) se han derogado las normas de la mal llamada sociedad accidental o en participación (Secc. IX, Cap. II, ley 19.550,arts. 361 a 366), consolidándose el régimen unificado y contractual de negocios de colaboración con comunidad de fines.

5. Derecho transitorio En temprano artí­culo Ví­tolo al comentar el negocio que nos ocupa reflexiona que dos cuestiones merecerí­an destacarse: " La primera es que dado que ni el Proyecto de Ley Aprobatoria ni el Anexo II al mismo prevén la derogación de los arts. 361 a 366 de la ley 19.550, puede en el futuro darse el caso de que un mismo negocio en participación quede comprendido en el Código o en la Ley General de Sociedades, según sea el calificativo que le otorguen las partes al contrato, denominándolo ' sociedad' o ' contrato asociativo' . La segunda es que si la Comisión Bicameral creada para analizar el Proyecto advierte el error y dispone la derogación de los arts. 361 a 366, las sociedades accidentales o en participación existentes al momento en que entre en vigencia el Código no perderán el carácter adquirido de " sociedades" p ara devenir de pleno derecho en meros contratos asociativos" y pasarí­an a engrosar el amplio elenco de las denominadas sociedades de la Sección IV que crea el Proyecto Complementario de la Reforma a la Ley de Sociedades".

Ya hemos destacado que se han derogado las normas de la mal llamada sociedad accidental o en participación (Secc. IX, Cap. II, ley 19.550,arts. 361 a 366), de allí­ que la primera parte no parece más que una inadvertencia involuntaria del prestigioso comercialista, pero cabe detenerse en cambio en la segunda apreciación.

Cabe preguntarse entonces que régimen será aplicable a los negocios en participación que existan al tiempo de la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación.

La cuestión debe ser resuelta a la luz de lo dispuesto por el art. 7 del nuevo Código unificado, que dice así­: " Eficacia temporal. A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurí­dicas existentes.

" La leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario.

" La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantí­as constitucionales.

" Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo".

Es así­ que como consecuencia de lo normado en el primer párrafo del artí­culo citado las relaciones en participación quedarán regidas, en sus consecuencias y efectos entre partes y respecto de terceros por la nueva reglamentación, salvo que pudiesen afectar derechos amparados por garantí­as constitucionales.

Pero tratándose el negocio en participación de un contrato en curso de ejecución y de conformidad con lo normado en el último párrafo del artí­culo citado, las normas supletorias predominantes en esta sección no se aplicarán a estos contratos en curso de ejecución, rigiéndose en consecuencia por las disposiciones derogadas de la Ley de Sociedades comerciales contenidas en la Sección IX, del Capí­tulo II, a cuyo amparo nacieron estas relaciones, sin que su actual derogación implique la necesidad de incluir a las sociedades accidentales como sociedades irregulares ni ninguna otra de la Sección IV que crea el Proyecto Complementario de la Reforma a la Ley de Sociedades.

En consecuencia el criterio de distinción será el carácter de orden público o no, de la normas que se encuentren involucradas. En el primer caso se aplicarán retroactivamente salvo que pudiesen afectar derechos irrevocablemente adquiridos por los socios. En el segundo caso, regirán las normas de la Sección IX, aun cuando hacia futuro las mismas hayan quedado derogadas.



III. Jurisprudencia

1. Se trata de un contrato de colaboración asociativa, entendido como aquel que se basa en una función de cooperación para alcanzar el fin perseguido por los contratantes y que, a diferencia de las sociedad, reconoce una integración parcial y no total, en la que no hay disolución de la individualidad de las partes, no es sujeto de derecho ni admite el concepto de capital social, aunque sí­ entraña comunidad de fines, interés compartido y actuación de los cocontrantes en plano de coordinación (cfr. Lorenzetti, Ricardo Luis, Contratos. Parte especial , Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2003, t. II, p. 243). Entre los contratos de colaboración asociativa se enrola e n relación de género a especie el denominado "negocio en participación" , en el que una parte asociante comparte con la otra partí­cipe las utilidades provenientes de una determinada actividad económica y en el que se encara en forma directa y personal del negocio y establece los ví­nculos con los terceros. (STJ Jujuy, 6/7/2005, LL NOA, 2005 (septiembre), 1079; IMP, 2005- 19-2622).

2. Teniendo en cuenta que una sociedad accidental no se exterioriza ante terceros y que es oculta, aunque no clandestina, no resulta procedente la solicitud de inscripción de la disolución ya que no está sometida al trámite que se solicita (CNCom., sala C, 18/9/1978, ED, 81-632).

3. Respecto de la prueba del contrato la jurisprudencia ha dado algunas precisiones: " ... las denominadas 'aportaciones' no se destinan a un patrimonio social autónomo, sino que se entregan al socio gestor, que es quien asume la responsabilidad frente a los terceros (art. 362, LSC), con lo cual para demostrar la existencia de esa denominada sociedad, resulta necesario acreditar la efectiva realización de esos aportes, o bien que medie reconocimiento de los socios de su calidad de tales. (del voto del Dr. Arecha al que adhiere la mayorí­a)" (CNCom., sala E, 25/10/2002, JA, 2003- III- 801, Abeledo Perrot N°:

20032140).

4. La Corte ha tenido oportunidad de referirse a la prueba de este contrato " La demostración de la sociedad accidental requiere principio de prueba por escrito " (CSJN, 19/12/1986, JA, 1988 - III, 404, Sumario Abeledo Perrot N°: 2/29991).

En la misma lí­nea en el voto del Dr. Guerrero del fallo citado anteriormente, respecto de los medios para acreditar la existencia de este negocio, se resolvió: " El hecho de que sea tí­pico de las sociedades accidentales que puedan permanecer ocultos los socios no releva, a quienes invoquen el carácter de tales, la carga de probar su integración. La amplitud de los medios de prueba admitidos en estas circunstancias tiene, sin embargo, las limitaciones propias señaladas en el art. 361, in fine , LS " (CNCom., sala E, 25/10/2002, JA, 2003 III - 801, Abeledo Perrot N°: 20032140), aludiendo a la necesidad de principio de prueba por escrito prevista en el art. 209, Cód. Com. (ver en el mismo sentido CNCom., sala E, 23/2/2009, Sumario Abeledo Perrot N°: 8/21565).

5. Hoy diremos que la prueba se regirá por el principio amplitud de medios en los términos del art. 1019, 1° párr. Cód. Civ. y Com., sin las limitaciones del segundo párrafo del mismo artí­culo al no ser un uso uniforme la práctica de instrumentar estos contratos. No obstante, y en lo futuro consideramos que su instrumentación por escrito además de ser lo más recomendable , vendrá a imponerse en la práctica al haberse salvado muchas de las objeciones, peligros y limitaciones con que actuaba la figura durante su incorporación en la ley de sociedades comerciales (ver comentario a los arts. 1442 y 1446, Cód. Civ. y Com.), en cuyo caso no podrán en lo futuro ser probadas sólo por testigos (art.

1019, 2° párr., Cód. Civ. y Com.).

6. Si resulta difí­cil la prueba de la existencia de una sociedad no instrumentada cuando las partes estuvieron unidas por una relación de concubinato, dada la confusión patrimonial provocada por la convivencia, esa dificultad se agrava cuando lo que se trata de probar es la existencia de una sociedad accidental o en participación, por falta de exteriorización frente a terceros o el carácter oculto que las caracteriza, reflejado en que no sea reputada sujeto de derecho, carezca de denominación social, y no esté sometida a requisitos de forma ni inscripción en el Reg. Púb. de Com. (LSC: 361). (CNCom., sala E, 23/2/2009, Sumario Abeledo Perrot N°: 8/21567).

Ver articulos: [ Art. 1445 ] [ Art. 1446 ] [ Art. 1447 ] 1448 [ Art. 1449 ] [ Art. 1450 ] [ Art. 1451 ]
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