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ARTICULO 1757.-Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización.

La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención.



I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código Civil originario no contení­a ninguna norma sobre responsabilidad por riesgo. Fue incorporada como un segundo párrafo al art. 1113 y trataba sobre la responsabilidad objetiva del dueño o guardián de la cosa riesgosa o viciosa.

Nada decí­a sobre la actividad riesgosa.

Fuentes: La actividad riesgosa ya estaba regulada como factor objetivo en el proyecto de 1987; Proyecto de 1998, art. 1661, 1662, 1665, 1666.



II. Comentario

1. Riesgo o vicio de las cosas El código no define lo que se entiende por riesgo o vicio, tarea que queda para la doctrina y la jurisprudencia.

Los conceptos que se han venido dando luego de más de cuarenta años de vigencia de la 17.711 sirven para el análisis del nuevo Código.

Así­ para Pizarro una cosa es riesgosa " por naturaleza cuando su normal empleo, esto es, conforme a su estado natural, puede causar generalmente un peligro a terceros. Por ejemplo, los generadores de energí­a nuclear o eléctrica, o los explosivos como la dinamita, la nitroglicerina, etc., tienen una potencialidad dañosa por sí­ propia, con prescindencia del medio en el cual se emplean y de las circunstancias que los rodean".

Para Bustamante Alsina cabe diferenciar el peligro estático del dinámico . El primero es el de " aquellas [cosas] que conllevan en sí­ el riesgo (latente) pero requieren un factor extraño para desencadenar el daño; el peligro dinámico es el de las cosas que llevan el riesgo patente de su accionar". Como ejemplo dice que una escalera normalmente no es peligrosa, pero que sí­ lo es, si sus escalones son resbalosos o están en mal estado.

La cosa puede ser riesgosa tanto si está quieta o inerte (veneno o combustible) como si está en movimiento (automóvil, tren, avión). Otras veces el riesgo proviene del mal estado de la cosa (escalera con peldaño roto, alimento vencido), que serí­a un vicio de la cosa.

Zavala de González señala los caracteres que debe tener el riesgo de las cosas: " especí­fico: pertenece a determinadas especies o clases de cosas; intrí­nseco: es inherente a la cosa, no condicionado a circunstancias extrañas a su naturaleza y destino ordinario; normal : constante, frecuente, regular, probable; y extraordinario : la peligrosidad es mayor, más intensa que la que surge de las cosas no riesgosas en sí­ mismas " .

Por vicio debe entenderse a todo defecto de fabricación o de funcionamiento que la hace impropia para su destino normal.

1.1. El daño causado "con la cosa" El nuevo código ha eliminado la categorí­a del " daño con la cosa " (art. 1113, 2° párr., 1a parte). El daño causado "con la cosa " era una especie de responsabilidad subjetiva, con inversión de la carga de la prueba. Se presumí­a la responsabilidad de quien causaba un daño causado " con la cosa " , pero podí­a eximirse probando la diligencia. En el daño por riesgo o vicio de la cosa, no importa cuanta diligencia se demuestre porque la única forma de esquivar la responsabilidad es la demostración de la causa ajena.

Lo que antes se llamaba " daño con la cosa " ya no existe más. El factor de atribución será subjetivo, sin inversión de la carga de la prueba de la culpa, si la cosa o la actividad no es riesgosa. Será objetivo si la cosa o la actividad sí­ representan un riesgo significativo para terceros.

2. Actividades riesgosas o peligrosas El Código reconoce a actividad riesgosa o peligrosa, como factor de atribución del daño. Con la vigencia de la 17.711 mucho se debatió si la actividad riesgosa estaba incluida en el 1113, 2° párr., 2a parte, que sólo mencionaba al vicio o riesgo de la " cosa " y no al riesgo de la "actividad".

La actividad serí­a riesgosa cuando " por su propia naturaleza (esto es, por sus caracterí­sticas propias, ordinarias y normales) o por las circunstancias de su realización v gr., por algún accidente de lugar, tiempo o modo , genera un riesgo o peligro para terceros... El carácter riesgoso de la actividad deviene de circunstancias extrí­nsecas de persona, tiempo y lugar, que la tornan peligrosa para terceros " (Pizarro).

Para Zavala de González la diferencia entre riesgo y actividad riesgosa está dado en que el riesgo es independiente del cuidado que se ponga; en cambio, la actividad es riesgosa "aunque las cosas utilizadas sean en sí­ mismas inofensivas, pues el riesgo es aquí­ atribuible al impulso del agente y no a un atributo del objeto"..

3. Responsabilidad objetiva La responsabilidad es objetiva. Se aplica el art. 1722, por lo que son eximentes:

a) El hecho del damnificado, art. 1729, que puede ser total o parcial. Basta el hecho, pues el 1757 no exige la culpa ni el dolo del damnificado. No debe asumir los caracteres del caso fortuito, a diferencia del hecho del tercero, donde el código sí­ lo exige.

b) El caso fortuito, art. 1730, extraño al riesgo o vicio propio de la cosa, art.

1733 inc. e).

c) El hecho del tercero por quien no se debe responder, art. 1731, que reúne los caracteres de un caso fortuito.

d) El uso contra la voluntad expresa o presunta del dueño.

3.1. Autorización administrativa y técnicas de prevención La diligencia no es suficiente para romper la cadena causal. Por eso ni la autorización administrativa ni las técnicas de prevención sirven para eximir de responsabilidad cuando el factor es objetivo. Quien empresa una actividad riesgosa, debe calcular entre sus costos, a los daños que puede causar. Por otro lado el funcionario que autorice una actividad riesgosa debe exigir o al menos advertir al solicitante que deberá pagar los daños que cause.

4. Carga de la prueba del factor de atribución y de las eximentes La carga de probar que la cosa o actividad es riesgosa o viciosa, recae sobre quien la invoca, art. 1734. La carga de la prueba de las eximentes recae sobre quien pretende eximirse, art. 1736.



III. Jurisprudencia

Cosa riesgosa: se mantiene. Son cosas riesgosas:

1. Automotores (CCiv. y Com. Paraná, sala II, 15/8/2006, LL Litoral 2007 [febrero], 132).

2. Armas de fuego (CNCiv., sala A, 4/11/1997, JA, 2001- III- Sí­ntesis, . CCiv. y Com. San Nicolás, 25/5/1996, JA, 1997- III-269).

3. Escaleras mecánicas (CNCiv., sala F, 17/9/2003, LA LEY, 2004- A, 433; CNCiv. y Com. Fed., sala 2a, 11/9/2001, JA, 2002-1- 431).

Cosa viciosa: se mantiene 1. Una malla perimetral no aislada en la que se realiza una conexión eléctrica clandestina es una cosa viciosa (CCiv. y Com Bahí­a Blanca, sala 1a, 30/4/2001, JA, 2001- IV- 308).

2. Una marquesina en mal estado que se desploma e hiere a transeúntes (CCiv. y Com. Fed., sala sala III, 24/5/2011, RCyS, 2011- XI,112).

Actividad riesgosa: se mantiene.

1. La recolección urbana de residuos (SCBA, 29/4/2004, RCyS octubre 2004).

2. La construcción de redes de agua potable (CNCiv., sala D, 28/9/2004, JA, 2005-1- 288).

3. La transfusión de sangre en hospitales públicos (CCont. Adm. Ciudad de Buenos Aires, sala I, 16/3/2009, RCyS,VIII-80).

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