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ARTICULO 2185.-Convencionalidad. Los derechos reales de garantí­a sólo pueden ser constituidos por contrato, celebrado por los legitimados y con las formas que la ley indica para cada tipo.



I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

Se postula como única fuente de las garantí­as reales el contrato, tal como dispone el art. 3115 del Código Civil para las hipotecas.

Otro tanto hacen, aunque de modo indirecto o implí­cito, los arts. 3204 (que define al contrato de prenda) y 3240 (que indica cuándo queda perfeccionado el convenio que da lugar al derecho real de anticresis) de ese cuerpo legal.

La exigencia de la constitución voluntaria y expresa de los negocios que dan origen a las garantí­as reales provoca que se suprima la figura de la prenda tácita a que se refieren los arts. 3218 y 3219 del texto legal citado.

Lo mismo acontece con la anticresis tácita a que alude el art. 3261, que remite a las disposiciones equivalentes en materia de prenda.

La fuente de inspiración es el art. 2088 del Proyecto de Código Civil de 1998.



II. COMENTARIO

La convencionalidad como regla general La única causa fuente posible para la constitución de las garantí­as reales es la convención o acuerdo de partes.

De este modo, quedan raleadas del sistema jurí­dico, las garantí­as "tácitas" o "legales", generadas de manera automática por imperio de la ley, en atención a la identidad de la persona del acreedor (v.gr. las que afectaban los bienes de tutores y curadores en resguardo de los intereses de sus representados; las que comprometí­an el patrimonio del marido, como administrador de los bienes e intereses de su cónyuge; las que poní­an en juego el patrimonio de algunos funcionarios en defensa de las arcas estatales especialmente, los recaudadores de impuestos ).

Otro tanto sucede con las de í­ndole "judicial", que como variante o modalidad de las anteriores, estaban orientadas a asegurar la ejecución de una sentencia, comprometiendo así­ la totalidad de los bienes presentes y futuros que pudiera detentar el deudor o accionado.

Igualmente, las constituidas por actos mortis causa, sea que afectaran uno o más bienes del causante o la totalidad del acervo hereditario.

Se sigue de lo expuesto que el tí­tulo eficiente para generar el derecho real es el contrato (de hipoteca, de anticresis o de prenda).

Desde la óptica moderna, el contrato que da origen a una garantí­a real se presenta, en la mayorí­a de los casos, como de adhesión, con cláusulas predispuestas, fijadas por el acreedor (especialmente cuando se trata de entidades financieras), de aceptación ineludible por la parte deudora, y en su caso, por el constituyente del gravamen en garantí­a de obligaciones ajenas.

Por ende se deduce que la garantí­a real se deriva, en sentido estricto, del convenio que le da origen, en el que deben lucir todos y cada uno de sus elementos constitutivos.

Empero, tratándose de garantí­as abiertas o de máximo, el contrato deberá complementarse con información que se genere a la postre, para el caso de su ejecución.

Ver articulos: [ Art. 2182 ] [ Art. 2183 ] [ Art. 2184 ] 2185 [ Art. 2186 ] [ Art. 2187 ] [ Art. 2188 ]
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Extraido de : https://jojooa.com/codigo-civil-comercial-comentado/articulo-2185.php