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ARTICULO 103.-Actuación del Ministerio Público. La actuación del Ministerio Público respecto de personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida, y de aquellas cuyo ejercicio de capacidad requiera de un sistema de apoyos puede ser, en el ámbito judicial, complementaria o principal.

a) Es complementaria en todos los procesos en los que se encuentran involucrados intereses de personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida; la falta de intervención causa la nulidad relativa del acto.

b) Es principal:

i) cuando los derechos de los representados están comprometidos, y existe inacción de los representantes; ii) cuando el objeto del proceso es exigir el cumplimiento de los deberes a cargo de los representantes; iii) cuando carecen de representante legal y es necesario proveer la representación.

En el ámbito extrajudicial, el Ministerio Público actúa ante la ausencia, carencia o inacción de los representantes legales, cuando están comprometidos los derechos sociales, económicos y culturales.



I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

En materia de representación y asistencia, resultan fundamentales los cambios introducidos por la Reforma.

Los nuevos paradigmas en materia de personas con capacidad restringida por razones de padecimientos mentales, la noción de autonomí­a progresiva, el dictado de leyes nacionales como la ley 26.061 (Protección Integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes), ley 26.579 (sobre Derechos de los Pacientes), ley 26.579 (Mayorí­a de Edad), ley 26.657 (Salud Mental), la sanción de la Convención de los Derechos del Niño y su incorporación, junto con otros tratados de Derechos Humanos en la Constitución Nacional (art. 75 inc. 22 y 23), como el dictado de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (ley 26.378) han tenido una recepción en el actual Código unificado, haciendo del mismo, tal como se expresa en los Fundamentos del Proyecto de la Comisión de Reformas, un Código de la igualdad, para una sociedad multicultural, con vigencia del paradigma protectorio y no discriminatorio.

Así­, las modificaciones en materia de capacidad son profundas (nos remitimos al comentario de los artí­culos pertinentes), adecuándose a los nuevos enfoques instalados a partir de la Convención de los Derechos del Niño y Convención Internacional de las Personas con Discapacidad, teniendo una influencia en lo normado respecto de la representación de las personas incapaces, el carácter, el alcance de dicha representación, quiénes pueden ser representantes y también el sentido y notas caracterí­sticas de su función.

Por ejemplo, ante la existencia de la capacidad restringida, la figura del apoyo destinado a promover la autonomí­a y favorecer las decisiones que respondan a las preferencias e interés de la persona protegida, adquiere relevancia (arts.

32, 102).

Todo este escenario jurí­dico, que también vení­a siendo receptado por la jurisprudencia, influyó en la redacción del Código unificado (un código destinado a la persona en concreto, no en forma abstracta, con una tradición humanista), aludiendo a la necesidad de que las restricciones a la capacidad estén legalmente previstas, a la importancia del derecho a ser oí­do del niño, niña o adolescente, o persona protegida o vulnerable, a que sea tenida en cuenta su opinión, según edad y grado de madurez, a la noción de autonomí­a y capacidad progresiva, como también a la incorporación del adolescente en dicho contexto eliminándose la categorí­a de menor adulto o púber, adecuando la edad a la modificación operada en materia de mayorí­a de edad, manteniéndose la noción de incapacidad, especialmente para los actos patrimoniales en protección de las personas (Lorenzetti, Kemelmajer de Carlucci, Highton).

En virtud del cambio operado a partir de la aplicación de los paradigmas mencionados, donde el niño, niña, adolescente, se erige como sujeto de derechos, se ha pasado del mecanismo de las "capacidades" hacia el de la "personalidad" (Plovanich) aludiendo al complejo de derechos que se le reconoce desde el ordenamiento jurí­dico al hombre, en cuanto persona desde una dimensión ética. De modo que la capacidad jurí­dica, es una consecuencia de la personalidad (Plovanich).

Rivera sostiene que "En primer lugar resulta a todas luces evidente que todas las personas son titulares de ciertos derechos que no se limitan a la celebración de actos jurí­dicos para establecer relaciones jurí­dicas. Así­ todas las personas (niños, ancianos, discapacitados, aborí­genes, mujeres, hombres, sin excepciones) gozan de los derechos que hacen a la dignidad de la persona y pueden hacer valer esos derechos frente a otros particulares y frente al Estado, quien asume incluso obligaciones para hacer eficaces las declaraciones programáticas del ordenamiento. Pero además, se advierte que el ejercicio de tales derechos no requiere que el sujeto tenga una capacidad atribuida en función de la edad".

En materia de actuación del Ministerio Público, existen también modificaciones como consecuencia de los cambios de paradigmas citados, que inciden no sólo en cuestiones terminológicas, sino en la función y carácter del mismo.



II. Comentario

1. Regla general El art. 100 dispone que las personas incapaces ejercen por medio de sus representantes los derechos que no pueden ejercer por sí­.

Es decir, que existen derechos que sí­ pueden ejercer por sí­ mismos (art. 23:

toda persona humana puede ejercer por sí­ misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este Código y en una sentencia judicial).

De esta manera, se refleja la influencia de los cambios de paradigma que mencionáramos ut supra . Nos referimos aquí­ a las personas con padecimientos mentales (art. 12 CDPD), a los niños, niñas y adolescentes, que según la edad y grado de madurez puede ejercer por sí­ actos permitidos por el ordenamiento jurí­dico, con el ejercicio del derecho a ser oí­do. Vemos como se interrelacionan los distintos artí­culos del Código en una lógica coherencia a fin de brindarle a los institutos regulados (responsabilidad parental, tutela, curatela) una aplicación práctica y concreta, acorde con la normativa nacional y constitucional.

Esto importa el reconocimiento de las capacidades graduales, progresivas desde un enfoque de derechos humanos. Este enfoque implica tener una dimensión ética, con contenido relativo a la protección y a la promoción del derecho a la igualdad, dignidad, no discriminación, como también de los derechos económicos, sociales y culturales (derechos de segunda generación). Su fundamento (para su exigibilidad) lo encontramos no en mandatos morales, sino en obligaciones jurí­dicas, imperativas y exigibles impuestas por los tratados internacionales de derechos humanos (Arcidiacono).

1.1. Caracteres de la representación La representación de los incapaces es legal, necesaria, dual (ya que se complementa con la actuación del Ministerio Público, conf. art. 103) y controlada (existen actos que requieren un control, como los previstos en los arts. 105 y 678).

2. Sobre los representantes El art. 101 enumera de manera taxativa quiénes son los representantes.

Son representantes:

2.1. Los padres, de las personas por nacer; 2.2. Los padres de las personas menores de edad no emancipadas (vinculado con el art. 26); 2.3. El tutor (o los tutores) que se designe, en caso de falta de padres, o si ambos son incapaces, o privados de la responsabilidad parental o suspendidos en su ejercicio; 2.4. El o los apoyos designados, de las personas con capacidad restringida, especificándose mediante sentencia la representación que tengan para determinados actos (art. 43: concepto de apoyo); 2.5. El curador de las personas incapaces, en los términos del último párrafo del art. 32.

3. Asistencia La asistencia de apoyos, previstos en el art. 102, es consecuencia de la influencia del cambio de paradigma en el modo de encarar y tratar situaciones vinculadas con las personas con discapacidad (sobre el respeto y realización de sus derechos y garantí­as).

En tal sentido, se ha pasado de un modelo de "sustitución" en la toma de decisiones hacia otro denominado "modelo de asistencia en la toma de decisiones", todo ello, en el marco del respeto a los derechos humanos de las personas con sufrimiento mental. Cabe destacar que la Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad establece la incorporación de las medidas de apoyo y salvaguarda, eliminando el concepto de "incapacidad de hecho" por el de "complemento".

No podemos dejar de mencionar aquí­, a partir de dicha Convención, la vigencia del "modelo social de la discapacidad". Sobre el mismo se ha dicho que "Desde el modelo social de discapacidad se pretende que las respuestas sociales frente al fenómeno mismo de la discapacidad sean abordadas desde el respeto a la igual dignidad de todas las personas y fundadas sobre la base de los derechos humanos. En este marco se proclama la inclusión de la diferencia que implica la diversidad psicosocial como una parte más de la realidad humana. Se entiende, pues, que no son las barreras que levanta la sociedad para permitir la adecuada integración de todos los grupos sociales conforme a las necesidades de cada una de ellas. Es decir, el origen de la discapacidad está dado en la interacción de la persona con el contexto social en el cual se desenvuelve" (Palacios).

Según Roveda y Giovanetti, "con la sanción de la ley 26.378 que ratifica la Convención Internacional de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, se crea un nuevo paradigma en cuanto a los derechos de las personas con padecimiento psí­quico, el cual consiste en el reconocimiento de su capacidad para ejercer por sí­ sus derechos, en la medida de sus posibilidades, y el apoyo por parte del Estado en ese proceso".

4. Actuación del Ministerio Público En virtud de los cambios de paradigmas operados en materia de derechos humanos y respecto de la persona desde una dimensión ética y social, junto con la vigencia de los tratados de derechos humanos incorporados en la Constitución Nacional (art. 75 incs. 22 y 23) y leyes 26.378, 26.061, se impuso una readecuación de la función o rol del Ministerio Público, distinguiendo en el Código unificado, las siguientes modificaciones (respecto del Código anterior):

4.1. Cambio de denominación. Nos referimos en la actualidad a Ministerio Público, en lugar de Ministerio de Menores. Como afirma Medina, una de las modificaciones del Proyecto, es el cambio de denominaciones en el ámbito de Derecho de Familia (si bien no resultan los más relevantes). Dicha denominación resultarí­a más abarcadora respecto de las personas con quien actúa dicho Ministerio: las personas menores de edad, y con capacidad restringida (Colef).

4.2. Se deja el concepto de "representación promiscua", reemplazándolo por el de "actuación complementaria".

El art. 103 dispone expresamente que la actuación del Ministerio Público puede ser en el ámbito judicial, complementaria o principal. Ello, con respecto a personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida.

La actuación será complementaria, sólo en el ámbito judicial (Colef, Plovanich) en todos los procesos en el que estén involucrados intereses de personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida. La falta de intervención del Ministerio Público causa la nulidad relativa del acto. Así­ por ejemplo, en el art. 692, que indica la autorización judicial para disponer de los bienes del hijo, pudiendo ser declarados nulos los actos realizados sin autorización, si perjudican al hijo. En ese caso, es necesaria la intervención del Ministerio Público y su falta de actuación provocarí­a la nulidad relativa.

También, la actuación del Ministerio Público, puede ser principal: cuando los derechos de los representados están comprometidos y existe inacción de los representantes, cuando el objeto del proceso es exigir el cumplimiento de los deberes a cargo de los representantes y cuando carecen de representante legal y es necesario proveer la representación (vinculado con el art. 111).

Encontramos relación de esta norma, con el art. 661 inc. c) en cuanto a la legitimación para demandar al progenitor que no cumpla con la obligación alimentaria (pudiendo hacerlo de manera subsidiaria).

De manera que frente a los supuestos previstos por la norma, a fin de proteger los intereses y derechos de los representados, la actuación del Ministerio Público se erige en principal o directa.

En cuanto al ámbito extrajudicial, el art. 103 dispone expresamente que el Ministerio Público actúa ante la ausencia, carencia o inacción de los representantes legales, cuando están comprometidos los derechos económicos sociales y culturales. Siendo estos derechos de segunda generación (salud, educación, vivienda) vitales en el desarrollo integral de las personas, resulta importante toda medida que tienda a la protección y efectividad de los mismos. Según Scherman, la tarea del Ministerio Público se ha visto influenciada fuertemente a partir de la ratificación de la Convención de los Derechos del Niño, en la judicialización de los derechos sociales.

Dado que muchos de los reclamos sobre esos derechos tramitan por ví­a de amparos judiciales, parte de la doctrina opina que si lo que se querí­a era reforzar la protección y facultar al Ministerio Público para realizar pedidos ante los organismos administrativos en representación del menor, debió haberse especificado de manera explí­cita (Plovanich).

4.3. Otro cambio que se advierte, según Colef, es la supresión de la función de asistencia en cabeza del asesor de menores (receptando aquí­ el carácter de sujeto de derechos de los niños, niñas y adolescentes) debiendo en consecuencia no asistir, sino garantizar el ejercicio y la protección de sus derechos conforme la doctrina de la protección integral.



III. Jurisprudencia

1. Corresponde declarar la incapacidad parcial del causante ya que si bien no presenta autonomí­a absoluta en los actos de su vida diaria que le permitan administrar o disponer por sí­ mismo, resulta capaz para el ejercicio de sus derechos personales, entre los que se encuentra la patria potestad, así­ como dedicación por progresar y cultivarse a través de distintos cursos emprendidos (Trib. Familia Mar del Plata nro. 1, 1/2/2008, RDF, 2008-III, Abeledo Perrot, octubre 2008).

Sección 2a Tutela Bibliografí­a sobre la reforma : Jáuregui, Rodolfo G ., "La tutela en el Proyecto", RDFyP, julio 2012; Lorenzetti, Ricardo Luis (Presidente), Highton de Nolasco, Elena, Kemelmajer de Carlucci, Aí­da,Código Civil y Comercial de la Nación.

Proyecto del Poder Ejecutivo Nacional redactado por la Comisión de Reformas designada por Decreto Presidencial 191/2011, Fundamentos, La Ley, Buenos Aries, 2012; Polverini, Verónica, " El Ministerio Público en el Proyecto de Código Civil", DFyP, 2014 (octubre), 144 ; Rivera, Julio César , "La proyectada recodificación del derecho de Familia", RDFyP, Buenos Aires, julio 2012.

Bibliografí­a clásica: Azpiri, Jorge O., Derecho de familia, Hammurabi, Buenos Aires, 2000; Benavente, Marí­a Isabel,"Salud mental. Paradigmas actuales. El costo de la transición", en RDFyP, La Ley , 2012 , p. 263; Borda, Guillermo,"La regla de la gratuidad de la tutela y la curatela", LA LEY, 86-864; Bossert, Gustavo A., Zannoni, Eduardo A.,Manual de Derecho de Familia , Astrea, 2010; Candia, Juan B ., "La capacidad progresiva de niños y adolescentes. Invitación a ejercitar como primer paso, una mirada", RDF, 2010-III, Abeledo Perrot, octubre 2010, p. 226; Fleitas Ortiz de Rozas, Abel M. , Derecho de familia. Método de enseñanza. Casos y otras variantes , Astrea, 2008; Gil Domí­nguez, Andrés , " Convencionalidad, tragedia y derechos", en RDFyP, La Ley , agosto 2014, p.

68 ; Granica, Adriana y Maggio, Marí­a T "El abogado del niño y la actuación judicial. Cuándo, cómo y dónde...", RDF, nro. 62, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2013, p. 189; López del Carril, Julio , Patria Potestad, tutela y curatela, Depalma, Buenos Aires, 1993; Loyarte, Dolores , "Tutela-Curatela: ejercicio compartido. Enfoques actuales", en Kemelmajer de Carlucci, Herrera, Marisa , La familia en el nuevo derecho , t. II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009; Lloveras, Nora, Salomón, Marcelo, El Derecho de Familia desde la Constitución Nacional, Universidad, Buenos Aires, 2009;Mosset Iturraspe, Jorge, D'Antonio, Daniel Hugo y Novellino, Norberto José , Responsabilidad de los padres, tutores y guardadores , Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998; Muñiz, Carlos , "La capacidad laboral y profesional de los menores luego de la ley 26.579", DFyP 2012 (enero/febrero), 34; Rosenbusch, E. O., "Remoción y suspensión del tutor", JA, 1946-I-20; Nota de Redacción, "Designación de tutor especial", LA LEY, 55271; Solari, Néstor E ., "Aplicación del interés superior del niño en fallos de la Corte Suprema", DFyP, septiembre 2010, p. 24,AR/D0C/5604/2010); " La capacidad progresiva y la patria potestad en los proyectos de identidad de género", DFyP, 2011-209; La niñez y sus nuevos paradigmas, La Ley, 2002 Ugarte, Luis A.; Uriarte, Jorge A ., "¿Debe mantenerse la prohibición a los ciegos y a los mudos para ser tutores y curadores?", LA LEY, 1988-C, 886; Vittori, Valeria , "La tutela compartida. Una respuesta posible", RDFyP, La Ley, junio 2014, p.

30; Wagmaister, Adriana M., "El acceso de los niños a las personas familiarmente significativas como Derecho Humano. Su recepción en la ley, la doctrina y la jurisprudencia", en Kemelmajer de Carlucci, Aí­da (dir.); Herrera, Marisa (coord.) , La familia en el nuevo derecho, t. II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009; Yuba, Gabriela , "Curatela conjunta y la protección del interés del insano", LLBA, 2011-392 ; "Derecho del niño a que sus intereses superiores tengan consideración primordial", La Ley Online; "Los niños, niñas y adolescentes y las garantí­as en los procedimientos judiciales y administrativos", LA LEY, 20121165, AR/D0C/5903/2012 ; "Niños, niñas y adolescentes como sujetos de derechos y el derecho a ser oí­do", 8/4/2011, IJ-XLII-590; Yuba, Gabriela ; Solari, Néstor E., "Un importante precedente de la Corte Suprema sobre la figura del abogado del niño", LA LEY 1/12/2010, 10, LA LEY 2010-F, 422 .

Parágrafo 1° Disposiciones generales Ver articulos: [ Art. 100 ] [ Art. 101 ] [ Art. 102 ] 103 [ Art. 104 ] [ Art. 105 ] [ Art. 106 ]
¿Qué artículos del Código de Velez se CORRELACIONAN con El ARTICULO 103 del C.CyC?

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Extraido de : https://jojooa.com/codigo-civil-comercial-comentado/articulo-103.php