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ARTICULO 140.-Persona protegida con hijos. El curador de la persona incapaz es tutor de los hijos menores de éste. Sin embargo, el juez puede otorgar la guarda del hijo menor de edad a un tercero, designándolo tutor para que lo represente en las cuestiones patrimoniales.



I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

En materia de curatela se mantiene la estructura tradicional del Código sustituido, en el sentido de la aplicación supletoria de las normas relativas a la tutela, en la medida que sean compatibles.

Resultan fundamentales las modificaciones en torno a la incapacidad y capacidad restringida de las personas afectadas en su salud mental, guardando una obvia y coherente relación en la actual redacción.

Debemos señalar que el mayor rigor que se fija en cuanto a los lí­mites de la autoridad tutelar (aplicables también a la curatela) y sobre los controles de dicho instituto, se funda en el sentido protectorio a favor del interés del tutelado y persona protegida, como así­ también en la atribución de la tutela y curatela en personas que pueden ser extrañas al ví­nculo familiar, requiriendo esto un mayor control y exigencia en la función señalada (Jáuregui).

La vigencia del paradigma protectorio del Código unificado, se ve plasmada en este instituto (al igual que la tutela), modificando el sentido de su función según la concepción del Código sustituido. No se trata de "gobernar" la persona y sus bienes, sino más bien, de brindar una protección integral desde un enfoque de derechos humanos, promoviendo su condición de sujetos de derechos y procurando su recuperación, con una integración en la vida social y jurí­dica acorde con el "modelo social de la discapacidad". Éste ha sido receptado en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y siendo adoptado por el Estado argentino, mediante el dictado de la ley nacional 26.378, su aplicación resulta obligatoria conforme el art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

Así­, el Proyecto de Reforma y en definitiva, el ya sancionado Código unificado, no son ajenos al dictado de la citada Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo aprobados mediante la resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas.

En ese sentido, se recepta el cambio de paradigma en materia de salud mental, de percibir y enfocar el tema de la discapacidad, siendo necesaria la adecuación del ordenamiento jurí­dico (CN arts. 14 bis, 16, 19, 33, 75 incs. 22 y 23; arts. 12 y concs. ley 26.378).

La vigencia del "modelo social de discapacidad", considerando que las causas que dan origen a la discapacidad son fundamentalmente sociales, supone una toma de posición y de enfoque diferente que implican respecto de la persona con discapacidad, el reconocimiento y promoción del respeto por su dignidad inherente, debiendo trabajar para "eliminar las barreras impuestas por la sociedad que no permiten su plena inclusión, de modo de que las Personas con Discapacidad puedan ser aceptadas tal cual son" (Olmo).

Fuentes: Proyecto de 1998, Sección Quinta, arts. 82 a 84.



II. Comentario

1. Función. Carácter unipersonal o conjunto Teniendo presente que el Código Civil y Comercial es un Código de la igualdad, basado en el paradigma protectorio y no discriminatorio, el cambio en las denominaciones es una de las primeras modificaciones que se advierten. Así­ por ejemplo advertimos el caso de "persona bajo curatela", por el de "persona protegida" (arts. 138, 139, 140) (Medina). Pero esta modificación es sólo un aspecto, debiendo interpretarse en forma integral, con los cambios profundos en el modo de concebir y tratar a aquellas personas incapaces que requieren de una protección especí­fica.

En la curatela, el sujeto protegido es un mayor de edad incapaz, donde está en juego, no solamente la imposibilidad de dirigir la marcha de los negocios propios, sino que fundamentalmente se tiende a proteger la persona del mayor de edad incapaz (Cifuentes). En un enfoque acorde con los derechos humanos, la función de curador debe optimizar las condiciones de vida de la persona protegida, orientando su actividad hacia la recuperación.

Según Rivera, "el fundamento para que la ley declare la incapacidad de hecho de una persona puede ser su falta de madurez o la imposibilidad de efectivizar por sí­ misma el ejercicio de sus derechos".

Se destacan entre las funciones del curador, aquellas de carácter personal, orientada al cuidado especí­fico de la persona y a la recuperación de su salud y las de carácter patrimonial, referidas a los bienes de la persona incapaz o de la persona con capacidad restringida (art. 32).

La función de desarrollar acciones tendientes a que recupere su salud, es fundamental (en el mismo sentido que el art. 481 Cód. Civil sustituido) debiendo las rentas de los bienes de la persona protegida estar destinados con preferencia a ese fin.

En cuanto al ejercicio de la curatela, el mismo puede ser unipersonal o conjunto, según resulte la forma más adecuada para la persona.

La noción de la curatela conjunta o compartida, ha superado las barreras legales que el Código sustituido imponí­a y el criterio de que el fundamento del impedimento del ejercicio conjunto de dicha institución radicaba en evitar criterios disí­miles en el desarrollo de la misma. En la descripción de la función de la tutela y curatela, el vocablo "gobernar" entendido en el sentido de dirigir y formar, ha perdido actualidad frente al nuevo escenario legal constitucional.

Es dable destacar, que la prevalencia del interés superior de la persona protegida, teniendo en cuenta en dicha valoración su situación familiar y personal y lo que resulte más conveniente para su desarrollo y promoción integral (en cuanto sujeto bio-psico-social) son criterios rectores que deben aplicarse, encontrando hoy sustento no sólo en la Carta Magna sino también en el nuevo Código unificado.

2. Quiénes pueden ser curadores. Designación 2.1. Aquella o aquellas personas designadas por la persona capaz, mediante una directiva anticipada. Constituye esto una importante modificación introducida en el Código unificado, teniendo en cuenta la ley nacional 26.529, además de criterios jurisprudenciales anteriores. Guarda relación con el art. 60 que dispone expresamente que la persona plenamente capaz puede anticipar directivas en previsión de su propia incapacidad, designando a la persona o las personas para ejercer su curatela; como también con el art. 51 sobre el principio de dignidad de las personas y de autodeterminación. Ello en razón de constituir la autonomí­a individual un pilar básico de la construcción de la personalidad, implicando su respeto, la protección de la dignidad de la persona (Crovi).

Según Medina, las directivas anticipadas constituyen un género que comprenden tanto las voluntades anticipadas, como el poder para el cuidado de la salud, que se otorga a un representante.

2.2. También los padres pueden nombrar curadores o apoyos de sus hijos incapaces o con capacidad restringida, en la modalidad prevista para la tutela.

"Resulta conveniente tener en cuenta que este derecho le corresponde exclusivamente a los padres y no a los tutores, y que la designación vigente en caso de que ambos padres hayan hecho una distinta será la efectuada por el último en fallecer, ya que en otro caso el hijo quedará bajo la potestad del padre supérstite. Si el padre o madre designase curador, para apartarse de tal expresión el juzgador deberá exponer argumentos de justificación incluso en el supuesto en que la designación recaiga en la persona indicada en la determinación legal" (Medina).

2.3. En caso de falta de estas previsiones, el juez podrá nombrar al cónyuge no separado de hecho, al conviviente, a los hijos, padres, hermanos de la persona a proteger. El criterio de elección se basa en la mayor aptitud, valorando idoneidad moral y económica. La prioridad siempre será el mejor interés de la persona protegida, criterio rector para tener en cuenta la elección del curador (art.

639). La inclusión del conviviente en la actualidad resulta obvia, frente a la recepción en el cuerpo del Código unificado en distintas instituciones de Derecho de Familia, encontrando fundamento en las nuevas nociones de familia y en los valores de solidaridad, igualdad y no discriminación, priorizándose a quienes tienen un ví­nculo afectivo y familiar con el sujeto vulnerable.

2.4. Todas estas previsiones requieren de aprobación judicial 2.5. Debemos tener presente también el supuesto previsto en el art. 32 cuarto párrafo, por el cual, el juez puede designar curador (declarando la incapacidad de la persona), excepcionalmente cuando la "persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz".

3. Persona protegida con hijos Tutor de los hijos menores de la persona protegida: recae el nombramiento en su curador o un tercero guardador designado especí­ficamente por el juez para que lo represente en cuestiones patrimoniales.

Se amplí­a lo dispuesto en el art. 480 del Código sustituido, siendo esta disposición sencilla, útil y necesaria, ya que el curador debe desempeñar todo lo que estaba a cargo de la persona sujeta a interdicción (Llerena, Goyena).

La ampliación a un tercero guardador designado por el juez, compatibiliza la posibilidad de coexistencia de diferentes figuras, como la del curador, tutor y guardador.



III. Jurisprudencia

1. Corresponde revocar la sentencia y designar como curadora de la incapaz a la hermana de la misma, ya que al designarse al curador dativo es conveniente privilegiar a quienes tienen lazos cercanos de parentesco, dado que nadie mejor que ellos para velar por la persona y los bienes de quien precisa tal protección, y en virtud de las pruebas presentadas se demuestra que la hermana es la persona idónea para encargarse de esa tarea (CNCiv., sala G, 5/5/2009, IJXXXIV-97).

2. La designación del curador tiene por objeto proporcionar a la persona con discapacidad mental el apoyo que necesita en el ejercicio de su capacidad jurí­dica, a fin de promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales y la remoción de los obstáculos que impiden su participación plena y efectiva en la sociedad (CNCiv., sala G, 5/5/2009, IJ-XXXIV-97).

3. La obligación principal del curador del denominado incapaz es cuidar que recobre su capacidad (CNCiv., sala G, 5/5/2009, IJ-XXXIV-97).

4. Corresponde revocar la sentencia que no hizo lugar al pedido de curatela conjunta del incapaz, y declarar la inconstitucionalidad de los arts. 386, primera parte y 478 del Cód. Civil, en tanto se encuentran acreditadas las circunstancias particulares que hacen a la necesidad de que se cuente con una curatela conjunta ejercida por la madre de edad avanzada y la única hermana que en los hechos actúa como referente asistencial , y dado que dicha situación no se encuentra resuelta en la ley de fondo, la única solución para poder atender dicho pedido es la declaración de inconstitucionalidad de las normas consideradas injustas (CCiv. y Com. Mar del Plata, sala III, 24/2/2011, IJ-XLIII161).

5. La normativa del Código Civil en relación a las personas con capacidades diferentes resulta en muchos casos opuesta con el bloque de constitucionalidad que aportan los Tratados Internacionales incorporados a nuestra Carta Magna (art. 75 inc. 22) (CCiv. y Com. Mar del Plata, sala III, 24/2/2011, IJ-XLIII-161).

6. Cuando una familia mantiene los principios de unidad y de solidaridad familiar, la función del curador es siempre realizada en forma conjunta por los integrantes de la familia (CCiv. y Com. Mar del Plata, sala III, 24/2/2011, IJ-XLIII161).

7. Corresponde rechazar el pedido de la actora de ser nombrada curadora definitiva de su madre, en tanto si bien no está en discusión la estrecha relación que mantiene con ésta, ni se encuentra cuestionado el cuidado y la atención que la apelante le brinda a la causante, no puede pasarse por alto el evidente conflicto que persiste entre la actora y su hermana, máxime cuando se evidencia una total falta de interés en determinar el patrimonio de la causante, el cual no podí­a desconocer porque administraba el dinero y atendí­a a todas las necesidades de su progenitora (CNCiv., sala G, 15/4/2013, IJ-LXVIII-139).

8. Como principio resulta conveniente privilegiar para el cargo de curador a un familiar cercano de la persona declarada incapaz, en tanto el nombramiento tiene por objeto proporcionar a la persona con discapacidad mental el apoyo que necesita en el ejercicio de su capacidad jurí­dica, a fin de promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales y la remoción de los obstáculos que impiden su participación plena y efectiva en la sociedad (CNCiv., sala G, 15/4/2013, IJ-LXVIII-139).

9. Corresponde disponer que el cargo de curador definitivo debe ser desempeñado en forma conjunta por el concubino de la causante y el curador oficial, en tanto aun cuando es el concubino quien brinda periódica asistencia, afecto y contención a la causante, él recibe una pensión y un salario reducidos, y posee dificultades para administrar sus recursos, siendo el curador oficial quien se halla en mejores condiciones para cumplir dichas funciones patrimoniales (CCiv. y Com. Azul, sala I, 2/8/2012, IJ-LXVI-46).

10. La figura del curador no implica tan solo la de un buen administrador, sino que el postulado debe evidenciar cualidades y valores personales acordes al interés del insano o del inhabilitado que es, en definitiva, el tutelado por el derecho (CCiv. y Com. Azul, sala I, 2/8/2012, IJ-LXVI-46).

11. La función asignada por la ley al curador no se limita a la mera asistencia material, sino también a aquella de carácter moral y prioritariamente destinada a procurar la recuperación del curado en su totalidad o, cuanto menos, a propender un mejoramiento de sus posibilidades, evolución que requiere indiscutiblemente de la dedicación y el afecto de quien ejerce la curatela (CCiv. y Com.

Azul, sala I, 2/8/2012, IJ-LXVI-46).

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¿Qué artículos del Código de Velez se CORRELACIONAN con El ARTICULO 140 del C.CyC?

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