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ARTICULO 1479.-Definición y forma. Hay contrato de agencia cuando una parte, denominada agente, se obliga a promover negocios por cuenta de otra denominada preponente o empresario, de manera estable, continuada e independiente, sin que medie relación laboral alguna, mediante una retribución.

El agente es un intermediario independiente, no asume el riesgo de las operaciones ni representa al preponente.

El contrato debe instrumentarse por escrito.



I. Relación con el Código Civil y el Código de Comercio. Fuentes del nue

vo texto En primer lugar, cabe destacar que nos encontramos frente a un contrato que junto con los que integran los dos capí­tulos subsiguientes (es decir, los contratos de concesión y franquicia), carecí­an de regulación legal especí­fica. En efecto, ni el Código Civil ni el Código de Comercio regulaban este tipo de contratos, que a medida que evolucionaba el tráfico mercantil gozaban de mayor aplicación práctica.

A raí­z de esta atipicidad legal, destaca Farina que pese al frecuente empleo de estas figuras, existí­a una imprecisión con respecto a la terminologí­a utilizada, pues se usaban indistintamente las palabras, agente, distribuidor, concesionario o representante comercial, siendo en cada caso en particular el intérprete quien debí­a determinar la exacta naturaleza jurí­dica del contrato por encima de la designación utilizada por las partes.

Así­, en España, la ley 12/1992 en el art. 1° dice que " por el contrato de agencia una persona natural o jurí­dica denominada agente se obliga frente a otra de manera continuada o estable, a cambio de una remuneración a promover actos u operaciones de comercio, por cuenta ajena, o a promoverlos por su cuenta y en nombre ajeno como intermediario independiente, sin asumir el riesgo y ventura de tales operaciones".

En dicho paí­s, Broseta Pont dice que es " el contrato por el cual un empresario mercantil asume, de modo permanente y mediante retribución la tarea de promover o de concretar contratos en nombre y por cuenta de otro, en una zona determinada".

En Latinoamérica, se encuentra reglado en el Código de Comercio colombiano, y en la ley 4886/1965 de Brasil, y entre nosotros el Proyecto de Código Civil y Comercial de 1998, en el art. 1361, dispone que: "en el contrato de agencia una parte se obliga a promover negocios por cuenta de otra, denominada preponente, de manera continuada, mediante una retribución de manera que el agente es un intermediario independiente, que no asume el riesgo de las operaciones ni representa el preponente".

En una palabra, el contrato de agencia en particular, ha recibido un amplio tratamiento doctrinario, reflejo de una gran utilización práctica.

En este sentido, se puede decir que si bien tení­a atipicidad legal, gozaba de tipicidad social. Por su parte, la regulación de este contrato ha tenido en cuenta la profusa jurisprudencia nacional existente sobre la materia y los interesantes desarrollos del derecho comparado en el que se destaca la Directiva 86/653/CEE del 18 de diciembre de 1988 del Consejo de las Comunidades Europeas, que ha sido incorporada a través de la legislación interna por los paí­ses que constituyen la Unión Europea.

Fuente. Proyecto de Código Civil y Comercial unificado de 1998, art. 1361.



II. Comentario

1. El contrato de agencia 1.1. Nociones preliminares De conformidad al concepto dado por el nuevo Código Civil y Comercial en el artí­culo comentado, se sigue que en el contrato de agencia intervienen dos sujetos principales, por un lado, el agente y, por el otro, el preponente o empresario, con el objeto principal de promover negocios a favor de este último.

Este contrato tiene la particularidad de que el agente se constituye en un intermediario, que actúa en nombre y por cuenta ajena, sin obligarse frente a terceros.

En este sentido, Marzorati ha resaltado que la agencia es el medio idóneo para que el fabricante comercialice su producción a través de un tercero, quien no sólo promueve la venta de bienes, sino también la de servicios.

Así­ las cosas, el agente de comercio se obliga a desplegar una actividad adecuada para lograr clientes para su comitente y remitir a éste los pedidos de mercaderí­as, servicios u otros bienes, cuya comercialización le ha sido encomendada. En efecto, el comitente a l aceptar el pedido concierta el contrato que lo liga de modo directo al cliente; el agente de comercio no es parte de dicho contrato sino un intermediador.

A través del contrato de agencia una de las partes intermedia de manera estable y autónoma, promoviendo o concluyendo contratos en interés de la otra, percibiendo por ello una retribución; la función económica del contrato consiste en crear clientela, aumentar la existente o, por lo menos, mantenerla.

En una palabra, el agente de comercio es esencialmente un promotor de negocios, que actúa en nombre y por cuenta de su principal, aun cuando en muchos casos tenga, además, facultades para contratar a nombre del principal, asumiendo una representación, en cambio, cuando vende a nombre propio, pero por cuenta ajena, es un comisionista, tal como lo legisla nuestro viejo Código de Comercio, y cuando vende en nombre propio pero por su cuenta, estamos frente a otra figura: el distribuidor.

1.2. Caracteres El contrato de agencia se caracteriza por reunir los siguientes caracteres:

Bilateral: en tanto existen obligaciones recí­procas para ambas partes. Se puede decir que, a grandes rasgos, el agente se compromete a promover negocios a favor del empresario a cambio de una remuneración. En este orden de ideas, se constituye un régimen obligacional recí­proco.

Formal: La nueva regulación cambió este aspecto, ya que a partir del nuevo Código el art. 1479 exige que el contrato deba instrumentarse por escrito. En efecto, con anterioridad al no haber regulación legal, no se exigí­a para su perfeccionamiento ninguna forma en particular, pudiendo las partes usar la que juzgaran más conveniente.

Tí­pico: Como ya explicamos precedentemente, este contrato carecí­a de regulación legal, pero a partir de la reforma del Código, existe una normativa especí­fica que lo regula, lo que le otorga tipicidad legal.

Mercantil: en tanto las partes que intervienen en la celebración del contrato de agencia, son empresarios comerciantes autónomos.

De ejecución continuada : vinculado este aspecto con la estabilidad del contrato, en tanto su objeto (promoción de negocios) requiere que sea ejecutado a través de prestaciones sucesivas de las partes, sin poder concretarse en meros actos aislados.

Oneroso: las ventajas que el contrato confiere a cada una de las partes no le son otorgadas sino en virtud de otras prestaciones que el co- contratante tiene a su cargo (Martorell).

Personal - Intuitu personae: Martorell destaca que ésta es una caracterí­stica propia de la mayor parte de los contratos de gestión a cuyo grupo pertenece el contrato de agencia. Si bien puede ser agente tanto una persona fí­sica como una jurí­dica, su designación se realizará en función de las caracterí­sticas particulares del sujeto, destacando la profesionalidad y sus capacidades organizativas empresariales. Tratándose de una persona de existencia ideal, lo que habrá que ponderar para designarla será la trayectoria de ella en plaza, su solvencia y quienes detentan los cargos directivos.

Estable: Se crea un ví­nculo de duración, no es un contrato que se celebra para llevar a cabo actos aislados, sino que se caracteriza por una relación estable y duradera.

1.3. Caracterización del agente En primer lugar, se destaca su actuación como intermediario independiente. El agente es un contratante autónomo, y no dependiente del principal, que desempeña su actividad con plena autonomí­a, cumpliendo una función de intermediación entre el empresario y la clientela, con la finalidad de promover los negocios de aquél.

En efecto, realiza su actividad con medios propios y a su riesgo, en tanto puede organizar su actividad libre y discrecionalmente, es él quien organiza la manera en que se llevará a cabo su trabajo, fijando los horarios, los clientes, contratando o no empleados dependientes, determinando la frecuencia del trabajo, etc.

El agente cuenta con una organización empresaria propia, con la cual realiza la actividad encomendada con libertad, autonomí­a y a su propio riesgo, sin perjuicio de que el preponente tenga facultades para impartir instrucciones. En este sentido, esta actuación independiente como intermediario implica que no asuma el riesgo de las operaciones celebradas por el empresario, ya que la relación directa se da entre este último y los terceros clientes, sin que el agente actúe como representante.

Por otro lado, cabe destacar que el agente no está vinculado a una relación de dependencia, puesto que no hay subordinación jurí­dica, económica ni técnica que permitan siquiera presumirla (art. 23, ley 20.744). Por el contrario es un contratante independiente, que actúa a su propio riesgo, y si bien está sometido a un control, éste obedece a la necesidad que tiene el empresario de cuidar sus bienes entregados al agente, como así­ también a la proyección del negocio, pero no a un ví­nculo laboral (Lorenzetti).

Pese a la función mediadora en la promoción de las ventas, el agente de comercio tiene su propia organización de la que es titular y que lo distingue de los viajantes de comercio.



III. Jurisprudencia

1. A través del contrato de agencia una de las partes intermedia de manera estable y autónoma, promoviendo o concluyendo contratos en interés de la otra, percibiendo por ello una retribución, la función económica del contrato consiste en crear clientela, aumentar la existente, o por lo menos mantenerla (CNCom., sala C, 31/8/1981, ED, 96-641).

2. El contrato de agencia es normalmente un contrato destinado a perdurar en el tiempo, es de ejecución continuada y además naturalmente destinado a durar, con vocación de estabilidad" (CCiv. Rosario, sala 4a, 25/2/2004).

3. Por ser el agente quien de manera estable promueve negocios en nombre de un tercero, admitir las relaciones de este tipo por perí­odos anuales afectarí­a su propia esencia de estabilidad, cuando tal estabilidad o duración que caracterizan a esta relación de cooperación, no se cumplirí­a si la vinculación se mantuviera vigente durante un año (CNCom., sala C, 27/12/2004).

4. El agente no es un subordinado del proponente, ya que tiene un establecimiento propio y una organización empresarial, con las cuales realiza la actividad encomendada con autonomí­a y a propio riesgo (CCiv. y Com. Juní­n, 12/3/1981, DJBA, 121-72).

5. Las instrucciones que suele recibir el agente comercial no obstan a su calidad de auxiliar autónomo, que trabaja por su cuenta y riesgo y que por su explotación habitual y profesional adquiere calidad de comerciante (CNCom., sala B, 27/12/1961, ED, 3- 684 y LA LEY, 107- 797).

6. Frente a los terceros con quien el agente celebra los negocios jurí­dicos, su actividad se presenta como un ejercicio autónomo e independiente (CNCom., sala B, 4/12/1985, RDCO, 1986-602).

7. El agente de comercio es un auxiliar autónomo que se desempeña por su cuenta y riesgo, que por la explotación habitual y profesional a tendiendo intereses que le encomienda otro comerciante adquiere la calidad de comerciante (CNCom., sala E, 4/5/2006, IJ-XXI-671).

8. Las notas distintivas del contrato de agencia son las siguientes: 1) es un contrato de duración, como contraposición al contrato de ejecución instantánea, 2) tiene por objeto la promoción o la conclusión de negocios encomendados por el concedente a la agencia, 3) se celebra entre empresarios mercantiles, 4) el agente debe cooperar en la ejecución de los contratos con terceros, 5) tiene la obligación de seguir las instrucciones del representado, y 6) debe informar a éste sobre el resultado de sus gestiones, defendiendo sus intereses y, finalmente, tiene obligación de restituir los efectos y mercaderí­as que hubiere recibido para concretar negociaciones o su importe una vez concluidas las operaciones (CNCom., sala A, 9/8/1979, ED, 85-486).

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