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ARTICULO 1511.-Aplicación a otros contratos. Las normas de este Capí­tulo se aplican a:

a) los contratos por los que se conceda la venta o comercialización de software o de procedimientos similares; b) los contratos de distribución, en cuanto sean pertinentes.



I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo textos

Proyecto de Código Civil y Comercial unificado de 1998, art. 1391.



II. Comentario

La presente norma establece que las disposiciones de este capí­tulo, referidas a los contratos de concesión, se aplicarán a otros tipos de contratos, como ser aquellos por los que se conceda la venta o comercialización de software o de procedimientos similares y los de distribución, en cuanto resulte pertinente.

1. Contratos para la comercialización de software, hardware o similares La norma en cuestión, estipula la aplicación de las normas de la concesión a los contratos para comercialización de software, hardware o similares. En efecto, recepta ciertos tipos de contratos que se desenvuelven en la actualidad, y que dados los avances de la tecnologí­a, habí­an quedado sin regulación normativa.

En esta inteligencia, Hocsman define al software como el grupo de algoritmos grupo sistematizado de instrucciones para la realización de operaciones que organizados con una determinada estructura lógica o programa permiten la ejecución de ciertos procedimientos para el logro de determinadas acciones mediante su lectura y recepción en las unidades de memoria de una computadora u ordenador electrónico, posibilitando de esta manera la clasificación, condensación, comparación y/o combinación de información para transformarla en un nuevo dato o conjunto de datos a utilizar por el usuario.

En otras palabras, software es el equipamiento lógico e intangible como los programas y datos que almacena la computadora.

En este orden de ideas, se entiende que el contrato de concesión es celebrado entre el concedente (autor o propietario del software) y el concesionario que se representa por un tercero, quien se dedicará a la comercialización de dicho producto, a su instalación en el ordenador del usuario, y capacitación de este último, en cuanto al manejo y uso del software.

Por otro lado, al referirnos al hardware hacemos alusión a todos los componentes y dispositivos fí­sicos y tangibles que forman una computadora como la CPU o la placa base. Hocsman lo define como el conjunto de artefactos y circuitos eléctricos integrados y sistematizados que se toman en base de almacenamiento y procesamiento de datos, de conformidad a un programa rector instalado.

En efecto, el autor citado sostiene que el hardware es proveí­do por el concedente a un concesionario que se encargará de comercializar el producto, asesorar al usuario sobre sus posibilidades de aprovechamiento y utilización, capacitar a aquél sobre su funcionamiento, y realizar e n general el mantenimiento técnico y la dotación de repuestos o recambio total posventa durante el perí­odo de garantí­a.

2. Contratos de distribución 2.1. Caracterización La primera afirmación que corresponde hacer es que el término distribución está cargado de notable ambigí¼edad y resulta difí­cil distinguirlo de las otras formas de comercialización que hemos comentado supra.

Ahora bien, la distribución propiamente dicha es un contrato consensual, también de duración y en una zona determinada en donde el distribuidor tiene el derecho de vender determinados productos, obteniendo la diferencia entre el precio de compra y de venta, mal denominada comisión.

En la mayorí­a de los casos el distribuidor es el mayorista, cuyos clientes son los comerciantes que venden directamente al público y que se distingue normalmente por el tipo de producto.

Conforme señala Etcheverry, el objeto del contrato es ampliar los negocios del productor mediante empresas independientes, para evitar costosas estructuras, para lo cual dispone de colaboración especializada de terceros, a fin de hacer llegar sus productos o servicios a sus consumidores.

En este sentido, es interesante recordar la jurisprudencia en cuanto entiende que el contrato de distribución es un acuerdo consensual que le otorga al distribuidor el derecho de vender en un sector determinado, cuya ganancia consiste, generalmente, en la diferencia entre el precio de compra y el de venta, denominada impropiamente comisión y, más acertadamente, "de reventa".

En esta lí­nea, Farina afirma que la distribución se refiere a mercaderí­as de consumo y de uso sencillo, en tanto que la concesión alude a bienes de alta tecnologí­a, como son los automotores.

Además, otra nota distintiva se configura porque el distribuidor tiene como cliente a otros comerciantes minoristas que compran para revender y, por el contrario, el concesionario contrata con clientes particulares que adquieren para sí­.

Por otro lado, se puede decir también que el concesionario asume obligaciones de garantí­a y la prestación de un servicio de post venta al tercero adquiriente de los bienes, que no pesan sobre el distribuidor.

En este orden de ideas, el contrato de distribución ha sido definido en la doctrina argentina como aquel por el cual el productor o fabricante conviene el suministro de un bien final producto determinado al distribuidor, quien adquiere el producto para proceder a su colocación masiva por medio de su propia organización en una zona determinada. A cambio de ello, el distribuidor recibe del productor un porcentaje que puede ser un descuento sobre el precio de venta del producto, sin perjuicio de las condiciones relativas a pedidos previos y formas de pago (Marzorati).

2.2. Notas particulares Desde esta perspectiva, el contrato de distribución tiene también las siguientes notas: a) exclusividad de zona; b) duración; c) exigencia de una venta mí­nima; d) entrega de la mercaderí­a al distribuidor con un descuento; e) fecha de pago de la factura; f) lugar y forma de entrega de la mercaderí­a y de acopio; g) precios de venta; h) estipulaciones sobre publicidad; i) e intuitu personae .

Este convenio se celebra intuitu personae , pues el concedente toma en cuenta la organización económica, técnica y comercial del distribuidor y su poder de penetración, como así­ también, sus antecedentes personales en la zona determinada para cumplir el objetivo de la distribución de los productos.

De allí­ que reconoce como marco la delimitación de una zona territorial diferenciada de donde venden otros distribuidores y, en función de la cual, se otorga exclusividad, aun cuando también puede compartirse con otros comerciantes mayoristas.

Asimismo, en esta modalidad las partes tienen la convicción de que el desenvolvimiento del negocio requiere de un apreciable lapso de tiempo y, por ello, normalmente, no solamente son de ejecución continuada, sino que no se establece un plazo concreto de duración lo que apareja también el debate sobre el modo de extinción del contrato.

2.3. Obligaciones de las partes A todo evento, se trata de un contrato no formal, aun cuando sus cláusulas sean predispuestas y se den una serie de obligaciones mutuas.

Así­, el distribuido o concedente debe: a) entregar los bienes en tiempo y forma prevista; b) no afectar la zona de distribución conferida en exclusividad; c) entregar un producto idóneo; d) informar el valor de venta, como así­ también, e) las variaciones del producto y sus consecuencias.

Desde la otra vereda, el distribuidor debe: a) afectar su organización empresaria al sistema de distribución en forma exclusiva; b) cumplir con el mí­nimo de compras convenidas; c) no exceder la zona delimitada; d) permitir una flexibilización razonable del concedente; e) pagar en tiempo oportuno los productos adquiridos; f) mantener el acondicionamiento de la mercaderí­a; g) cumplir con las obligaciones publicitarias a su cargo.

En el contrato de distribución el fabricante asume la obligación de vender al distribuidor productos determinados en una región también determinada, y el distribuidor se obliga a efectuar sus ventas con exclusividad en la región que le fuera concedida, con una cantidad mí­nima de ventas.

En opinión de Farina, este contrato se inserta, a su vez, en un acuerdo de suministro, pues la obligación asumida por el fabricante de comercializar sus productos por intermedio del distribuidor y no directamente, implica su obligación de entregarle, fluida y puntualmente, la mercaderí­a en la medida y momento en que éste lo requiera y dentro de las condiciones pactadas.

A su vez, el distribuidor se obliga a efectuar las ventas del producto y a pagar el precio de las mercaderí­as en las condiciones y plazos acordados oportunamente.

Como explica la doctrina, al hallarnos en presencia de un contrato de colaboración, existe un conjunto de obligaciones para cada sujeto, que no pueden ser concebidas en forma individual, sino integradas a su totalidad para obtener la finalidad económica que las partes tuvieron en miras al contratar, resultando aplicables los arts. 1504 y 1505.

De tal modo, la colaboración en este contrato surge de la convergencia que brinda la actividad del distribuidor al campo de acción del productor, integrándose en la faz comercial mediante una vinculación en la que no existe subordinación jurí­dica, aun cuando resulte evidente la preeminencia económica de este último.

De lo expuesto surge el deber recí­proco de colaborar y cumplir con buena fe y, de allí­, que una adecuada interpretación de las cláusulas contractuales y de las notas tipificantes de este tipo de contratos, exige tener en cuenta la preeminencia el productor.

En efecto, el concedente se reserva la facultad de fiscalizar la organización empresaria afectada a la distribución, tales como local, personal, asistencia técnica, como así­ también régimen de visita y entrega a los clientes.

2.4. Aplicación de las normas de la concesión a los contratos de distribución en orden a su pertinencia De conformidad a lo dispuesto en el art. 1511 las normas del Capí­tulo referidas al contrato de concesión serán aplicables a los contratos de distribución en cuanto sean pertinentes.

Ahora bien, una vez caracterizado el contrato de distribución, advertimos que si bien se trata de figuras afines, presentan ciertas diferencias, que en varios casos impedirán la aplicación de las referidas normas.

En efecto, será difí­cil determinar cuándo resulta pertinente la aplicación de las disposiciones de la concesión, concluyendo que hubiera sido más sencillo y prolijo regular efectivamente el contrato de distribución, en similar sentido a como se lo hizo con el resto de los contratos distributivos: agencia, concesión y franquicia.

Desde este punto de vista, cabe destacar la opinión vertida por Marzorat i quien afirma que los jueces deberán analizar si existe esa pertinencia, que no es la compatibilidad prevista en el art. 970 para los contratos innominados afines, y que se encuentra en los usos y prácticas comerciales que integran el contrato en virtud del art. 964 inc. 3 del nuevo Código.

En efecto, el autor citado sostiene que el distribuidor seguirá funcionando de la misma manera porque será regido por los usos y prácticas establecidos, y por aquellas disposiciones del contrato de concesión que sean pertinentes, en la medida en que no existan usos y prácticas contrarias.



III. Jurisprudencia

1. El contrato de distribución es un acuerdo consensual que le otorga al distribuidor el derecho de vender en un sector determinado, cuya ganancia consiste, generalmente, en la diferencia entre el precio de compra y el de venta, denominada impropiamente comisión y, más acertadamente, " de reventa" (CNCom., sala B, 17/2/1987, ED, 123-461).

2. Uno de los rasgos más caracterí­sticos del contrato de distribución exclusiva, que es usual en el comercio interno y en las condiciones de la contratación internacional, es que el distribuidor actúa en nombre propio" , que " el contrato de distribución se caracteriza por la compra que hace el distribuidor al fabricante a nombre y por cuenta propios"(CNCom., sala E, 16/11/1981, ED, 97-217).

3. En el caso del distribuidor debe hablarse de margen de reventa y no de remuneración, pues ésta significa un pago hecho por otro, en tanto que el beneficio del distribuidor resulta de su propia actividad, pues él adquiere la mercaderí­a y debe abonar su precio sea cual fuere la suerte posterior en su reventa; de modo que su ganancia depende exclusivamente de su éxito en el mercado y de la diferencia que obtenga entre lo que debe pagar al proveedor y lo que cobre a sus clientes (CNCom., sala B, 17/2/1987, ED, 123-461).

4. El contrato de distribución instrumenta una forma de actuación de empresas mediante la cual, recurriendo a otras empresas o personas, se obtiene que la producción llegue con más facilidad a distintos lugares y a los más diversos clientes (CNCiv., sala C, 14/3/1978, LA LEY, 1978- B, 213).

5. El contrato de distribución importa la obligación de distribuir en una zona el producto fabricado, recibiendo en cambio una comisión establecida en un porcentaje del precio de venta (CNCom., sala C, 9/11/1972, LA LEY, 150-85).

6. Corresponde también destacar cierta jurisprudencia en la cual se ha definido al contrato de distribución como "aquel por el cual el productor conviene el suministro de un bien final al distribuidor, quien adquiere el producto para colocarlo masivamente por medio de su organización en una zona determinada recibiendo a cambio un porcentaje sobre el precio de venta del producto, sin perjuicio de las condiciones relativas a pedidos previos y formas de pago"(CNCom., sala C, 26/10/2004, LA LEY, 2005- B, 792).

7. Es la relación de colaboración empresaria que exterioriza cierta labor tendiente a vincular la fuente con la boca de expendio (CNCom., sala C, 30/12/2003, LA LEY, 2004- B, 371).

8. La expectativa de quien asume el papel de vendedor o distribuidor consiste en la posibilidad de constituirse durante un lapso determinado en el monopolizador de la mercaderí­a de que se trate, logrando así­ una situación de relativo predominio en el mercado que se corresponde con la expectativa del fabricante de obtener un flujo constante en la colocación de sus productos, ejerciendo a su vez un control por delegación del destino final de la mercaderí­a producida.

En esa inteligencia, las partes podrán prever con mayor o menor exactitud la cantidad de unidades a cuya provisión y colocación se comprometen, su precio y condiciones de venta, campañas publicitarias, servicio de reparación, etc.

(CNCom., sala D, 13/5/1977).

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LIBRO TERCERO. DERECHOS PERSONALES TITULO IV CONTRATOS EN PARTICULAR CAPÍTULO 19. FRANQUICIA Comentario de Francisco JUNYENT BAS y Marí­a Cecilia RODRÍGUEZ LEGUIZAMÓN Articulo 1512.

Concepto.

Articulo 1513.

Definiciones. A Articulo 1514.

Obligaciones del franquiciante.

Articulo 1515.

Obligaciones del franquiciado.

Articulo 1516.

Plazo.

Articulo 1517.

Cláusulas de exclusividad.

Articulo 1518.

Otras cláusulas.

Articulo 1519.

Cláusulas nulas.

Articulo 1520.

Responsabilidad.

Articulo 1521.

Responsabilidad por defectos en el sistema Articulo 1522.

Extinción del contrato.

Articulo 1523.

Derecho de la competencia.

Articulo 1524.

Casos comprendidos Bibliografí­a sobre la reforma : Junyent Bas, Francisco , " Canales de comercialización y redes de distribución en el mercado " , en Semanario Jurí­dico N° 1812, 23/6/2011, y en Revista de Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa , La Ley, Año II, N° 2, abril 2011; Marzorati, Osvaldo , " Distribución comercial y franchising (en el Proyecto de Código Civil y Comercial del Congreso) " , Revista de Derecho Comercial del Consumidor y de la Empresa, Año III, N° 5, octubre 2012, La Ley; Molina Sandoval, Carlos , " El contrato de franquicia en el Proyecto de Código Civil Argentino, LA LEY, 22/11/2012.

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Especial referencia al régimen de la responsabilidad civil" , en: Responsabilidad por daños, Homenaje a Jorge Bustamante Alsina , Universidad del Museo Social Argentino, Bueres, Alberto J. (dir.), II, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1980; Kleidermacher, Jaime , Franchising. Aspectos económicos y jurí­dicos , Abeledo Perrot, 1993; Maldonado Calderón , Sonia, Contrato de " franchising " , Editorial Jurí­dica de Chile, 1994;Marzorati, Osvaldo y Molina Sandoval, Carlos , Contratos de distribución, Heliasta, Buenos Aires, 2010; Marzorati, Osvaldo , Sistemas de Distribución Comercial , Astrea, Buenos Aires, 1990; "El sistema de franquicia comercial", LA LEY, 1986 - C, 957; Molina Sandoval, Carlos , "El derecho de daños en el negocio de franquicia", en Revista de Derecho de Daños 2001 3 (Daños en la actividad comercial), Rubinzal - Culzoni; " El contrato de franquicia y el derecho laboral. Su relación a través del artí­culo 30 de la ley de contrato de trabajo" en Marzorati, Osvaldo y Molina Sandoval, Carlos, Contra tos de distribución, Heliasta, Buenos Aires, 2010; Pita, Enrique Máximo y Pita, Juan Martí­n , "Contrato de Franquicia " en: Rouillon, Adolfo , Código de Comercio Comentado y Anotado , II, La Ley, Buenos Aires, 2005; Rivera, Julio César , "Cuestiones vinculadas a los contratos de distribución" , en Revista de Derecho Privado y Comunitario . 3; Contratos Modernos , Santa Fe, Rubinzal - Culzoni, 1994; Salcedo, Santiago y Pascolo, Pablo César , "Una visión práctica sobre el sistema de franquicias" en Marzorati, Osvaldo y Molina Sandoval, Carlos , Contratos de distribución, Heliasta, Buenos Aires, 2010.

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