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ARTICULO 1649.-Definición. Hay contrato de arbitraje cuando las partes deciden someter a la decisión de uno o más árbitros todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurí­dica, contractual o no contractual, de derecho privado en la que no se encuentre comprometido el orden público.



I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El código sustituido no contení­a una regulación sobre el contrato de arbitraje.

Fuentes: Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de la de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDI o UNCITRAL por su conocida denominación en inglés) de 1985, con las enmiendas aprobadas en 2006 (la " Ley Modelo UNCITRAL 1985 - 2006 "), art. 7.1.

Código Civil de Québec, art. 2638.

Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del MERCOSUR, suscripto en Buenos Aires el 23 de julio de 1998 (el" Acuerdo sobre Arbitraje MERCOSUR " ), art. 2.c.



II. Comentario

1. El Contrato de Arbitraje 1.1. Concepto y Clases El art. 1649 tiene su fuente en al art. 7.1 de la Ley Modelo UNCITRAL, en la cual se prevé que el contrato de arbitraje es el acuerdo en virtud del cual las partes se obligan a someter determinadas controversias a arbitraje.

Dichas controversias pueden ser futuras o ya existir al momento de celebrar el contrato arbitral, distinción reconocida también en el art. 1650 del nuevo Código al indicar siguiendo también al citado artí­culo de la Ley Modelo UNCITRAL que el contrato de arbitraje "puede constar en una cláusula compromisoria incluida en un contrato o en un acuerdo independiente".

En el primer caso cláusula compromisoria el acuerdo de arbitraje se incluye dentro del contrato base o principal como mecanismo de resolución de controversias, asumiendo entonces la forma de una cláusula contractual.

En el segundo supuesto, esto es, cuando el conflicto ya existe, el acuerdo arbitral asume la forma de un instrumento separado llamado compromiso arbitral, el cual puede o no tener su origen en una cláusula arbitral ya existente. Cabe tener en cuenta que la moderna doctrina arbitral hace tiempo ha dejado de lado esta distinción para considerar y llamar a ambos bajo la misma denominación, esto es acuerdos arbitrales.

Desde una perspectiva "cronológica", entre pactar el acuerdo de arbitraje en el propio contrato o posteriormente (mediante la firma de un compromiso arbitral), resulta valioso puntualizar que, pese a que mediante el compromiso arbitral existe la posibilidad de elaborar un acuerdo de arbitraje detallado y adecuado a las especiales caracterí­sticas y circunstancias de la disputa concreta que lo origina, la experiencia demuestra la conveniencia de incluir la cláusula arbitral en el mismo contrato, ya que, en la mayorí­a de los casos, cuando el conflicto ha surgido, las partes difí­cilmente se pongan de acuerdo en algo, inclusive en la forma de resolverlo.

1.2. Orden público El artí­culo comentado incorporó al texto original del Anteproyecto una limitación respecto a las controversias susceptibles de ser sometidas a arbitraje mediante la celebración del acuerdo o contrato arbitral, indicando que deben referirse a una relación jurí­dica, contractual o no contractual, de derecho privado en la que no se encuentre comprometido el orden público.

En cuanto a la limitación a relaciones de derecho privado, más allá de lo cuestionable del precepto, tiene vinculación con el agregado incorporado como último párrafo al art. 1651 mediante el cual se excluyen las controversias en que sean parte los Estados nacional o local.

En relación con las materias reguladas por normas de orden público, resulta necesario hacer una especial distinción a fin de evitar errores en la apreciación del caso concreto. El hecho de que una determinada materia se encuentre regulada por normas de orden público no implica que dicha cuestión no pueda ser sometida a arbitraje. La arbitrabilidad no está determinada por las normas que debe aplicar el árbitro para resolver la disputa sino por la disponibilidad por las partes de los derechos involucrados.

2. Naturaleza jurí­dica Ante ciertas objeciones sobre la constitucionalidad de una legislación nacional sobre arbitraje basadas en el argumento de que el poder de legislar en materia procesal no constituye una de las facultades delegadas por las Provincias a la Nación sostenemos junto con Rivera que el Congreso Nacional cuenta con legí­timas atribuciones para legislar sobre ciertos aspectos del arbitraje a la luz de su origen contractual, de su í­ntima relación con el comercio siendo históricamente el medio de resolución de conflictos propio de dicho ámbito razón por la cual se ha relacionado desde su origen con el derecho comercial, y finalmente, del hecho de que las leyes de fondo con frecuencia requieren incluir normas que brindan las herramientas necesarias para su efectividad.

2.1. Naturaleza contractual y jurisdiccional del arbitraje El primer paso para despejar algunas dudas y corregir ciertos errores propios de una visión parcial, exclusivamente procesalista, es resaltar el origen claramente contractual del arbitraje. Dentro del ámbito comercial y especialmente internacional si no hay un acuerdo de voluntades (en sus diversas manifestaciones, tal como veremos infra ), no hay arbitraje (sólo excepcionalmente el arbitraje doméstico podrí­a tener su origen en una disposición legal, siendo casos puntuales y de escaso significado económico comparativo).

De allí­ que las modernas tendencias basadas en una prolí­fica cultura arbitral sostienen en forma prácticamente unánime que la naturaleza del arbitraje es mixta, contractual y jurisdiccional, ya que supone un acuerdo de voluntades entre las partes de una controversia en virtud del cual le encomiendan a un tercero la misión jurisdiccional de resolverla.

Éste es el pensamiento de prestigiosa doctrina internacional al sostener que "el arbitraje es, en una de sus acepciones más puras y precisas, un contrato...", lo cual implica "que el arbitraje no es, por encima de todas las cosas, o exclusivamente, un proceso o procedimiento y que no solamente las normas jurí­dicas procesales o procedimentales ¿del Código de Procedimiento Civil, lo regulan.

El régimen jurí­dico del arbitraje también se halla en las normas jurí­dicas sustantivas del Código Civil y del Código de Comercio" (Silva Romero).

Todo ello significa, conforme a la visión largamente imperante en el ámbito de la modera doctrina y legislación arbitral, que toda visión procesal del arbitraje debe estar subordinada al derecho de las obligaciones y de los contratos en general. Si el acuerdo de arbitraje que, como hemos visto, comprende tanto la cláusula compromisoria como el compromiso arbitral es un contrato (tal como confirmaremos infra ), se encuentra regido por principios y requisitos contractuales cuya interpretación permite superar confusiones emergentes de una perspectiva meramente procesal del arbitraje.

2.2. El acuerdo arbitral es un contrato. La cláusula compromisoria y el compromiso arbitral La mencionada naturaleza contractual del arbitraje surge con claridad si consideramos que implica un triple ví­nculo contractual en el cual se puede distinguir:

(i) El contrato de arbitraje, celebrado entre las partes, tanto sea en forma previa al conflicto y bajo la forma de una cláusula incluida en el contrato principal (cláusula compromisoria) o posteriormente, cuando la disputa ya ha surgido y se incluyen ciertos elementos adicionales (tales como la designación de los árbitros o la sede y el idioma, si no fueron acordados previamente, dando lugar al denominado compromiso arbitral, tal como hemos visto ut supra ); (ii) El contrato entre las partes y los árbitros, que se concreta cuando estos últimos aceptan la designación normalmente efectuada por las propias partes o son confirmados por la institución administradora del arbitraje; y (iii) El contrato entre las partes y la institución administradora del arbitraje, el cual tiene lugar en todos aquellos casos de arbitrajes institucionales y se pone de manifiesto inicialmente cuando dicha institución recibe la solicitud de arbitraje de la parte actora, iniciándose el procedimiento acordado.

Aquí­ nos referiremos al primero y más importante de estos ví­nculos, esto es el contrato de arbitraje propiamente dicho mediante el cual las partes se obligan a someter a arbitraje determinadas controversias (futuras o existentes al momento de celebrar el contrato arbitral).

Prestigiosa doctrina hace tiempo ha esclarecido el concepto de contrato, manifestando que "...l a convención jurí­dica es contrato cuando se desenvuelve en el campo patrimonial" y en tal caso " resulta correcto aseverar que los términos convención jurí­dica y contrato son intercambiables " (Spota). Conforme a ello el concepto de contrato comprende todos los acuerdos de voluntades sobre un objeto patrimonial, por lo que ha sido definido como el acto jurí­dico bilateral y patrimonial.

En consecuencia y tal como bien sostiene Rivera, si consideramos que las disputas actuales o futuras que se sometan a arbitraje deben tener carácter patrimonial (están excluidas las cuestiones que hacen al estado civil o al derecho de familia no patrimonial, como veremos infra en el art. 1651), nos encontramos con que el acuerdo de voluntades por el cual una controversia actual o futura se sujeta a la decisión de árbitros, es para el derecho argentino un contrato.

De todo lo manifestado se desprende con claridad la naturaleza contractual del acuerdo de arbitraje, siendo ésta la posición ampliamente compartida en la doctrina arbitral internacional contemporánea (Cremades).

Esta postura a favor del origen contractual del arbitraje ha sido expresamente reconocida por la CSJN en diversas ocasiones, así­ como por otros tribunales judiciales.



III. Jurisprudencia

1. La CSJN reconoció el origen convencional del arbitraje (CSJN, 11/11/1997, Fallos: 320 :2379 y CSJN, 31/5/1999, Fallos: 322 :1100).

2. Otros tribunales también han sostenido que la posibilidad de pactar el arbitraje tiene fundamento en el art. 1197 del sustituido Cód. Civil (CNCiv., sala J, 27/4/2004, ED, 208- 42).

Ver articulos: [ Art. 1646 ] [ Art. 1647 ] [ Art. 1648 ] 1649 [ Art. 1650 ] [ Art. 1651 ] [ Art. 1652 ]
¿Qué artículos del Código de Velez se CORRELACIONAN con El ARTICULO 1649 del C.CyC?

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