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ARTICULO 1650.-Forma. El acuerdo de arbitraje debe ser escrito y puede constar en una cláusula compromisoria incluida en un contrato o en un acuerdo independiente o en un estatuto o reglamento.

La referencia hecha en un contrato a un documento que contiene una cláusula compromisoria constituye contrato de arbitraje siempre que el contrato conste por escrito y la referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato.



I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El código sustituido no contení­a una regulación sobre el contrato de arbitraje.

Fuentes:

Ley Modelo UNCITRAL 1985- 2006, art. 7.

Código Civil de Quebec, arts. 2638 y 2640.

Convención de las Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras firmada en Nueva York el 10 de junio de 1958 (la " Convención de Nueva York"), art. II.



II. Comentario

1. Contrato de arbitraje. Clases. Incorporación en estatutos o reglamentos Ya hemos comentado que el contrato de arbitraje puede asumir la forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato base (en relación con futuras controversias) o en un acuerdo posterior usualmente celebrado una vez que la controversia ya ha surgido. De ello nos hemos ocupado en los comentarios al art. 1649 supra, por lo cual brevitatis causae remitimos a lo allí­ expuesto.

Adicionalmente y a la luz del texto final adoptado en el presente artí­culo, consideramos apropiada la incorporación expresa al Anteproyecto del llamado " arbitraje estatutario " , esto es la posibilidad de incluir acuerdos arbitrales en un estatuto o reglamento, posibilitando su uso en reglamentos de consorcios, estatutos de clubes o en cualquier otra asociación civil, etc. (art. 1650, primer párrafo, in fine ).

2. Contrato de arbitraje. Forma 2.1. Acuerdo escrito El contrato de arbitraje es un acuerdo de voluntades en el cual la autonomí­a de la voluntad adquiere especial relevancia ya que las partes tienen la libertad de someterse a arbitraje para solucionar sus controversias pasadas o futuras, sustrayéndose de la jurisdicción o competencia de los tribunales judiciales. Ello significa que el acuerdo arbitral tiene su origen en la voluntad para contratar, la cual se debe manifestar por escrito. En este sentido se ha recogido la posición casi universalmente adoptada ya desde la Convención de Nueva York, que en su art. II, párr. 1 establece la citada exigencia escrita, mientras que en su párr.

2 aclara el alcance de la expresión " acuerdo por escrito " , comprendiendo los acuerdos arbitrales contenidos en un contrato firmado por las partes o en un intercambio de cartas o telegramas.

2.2. Evolución doctrinaria La doctrina arbitral internacional ha evolucionado desde 1958, partiendo de un cierto formalismo dado por la exigencia escrita hasta aproximarse a una postura netamente consensualista. Dicho progreso se ha visto reflejado en la Ley Modelo UNCITRAL, que en su texto original de 1985 habí­a receptado la posibilidad de que el acuerdo arbitral constara "en un intercambio de cartas, télex, telegramas u otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo, o en un intercambio escritos de demanda y contestación", incluyendo también la llamada "incorporación de referencia" . Esta posición evolucionó hasta llegar al texto acogido en la enmienda realizada a la Ley Modelo UNCITRAL en 2006, en la cual se amplió el alcance de las formas en que podí­a satisfacerse la exigencia escrita. De este modo a lo ya especificado en el texto de 1985 se incorporó la posibilidad de que el acuerdo de arbitraje " se haya concertado verbalmente, mediante la ejecución de ciertos actos o por cualquier otro medio", siempre que " quede constancia de su contenido en cualquier forma" (opción I, art. 7.3.), así­ como mediante una comunicación electrónica (mensaje de datos, a través de medios electrónicos, magnéticos, ópticos o similares) si" la información en ella consignada es accesible para su ulterior consulta" (opción I, art. 7.4).

2.3. La incorporación por referencia La evolución mencionada precedentemente ha sido sólo parcialmente recogida en el nuevo Código, dada la influencia que ha tenido la Ley Modelo UNCITRAL 1985- 2006 en este capí­tulo.

Precisamente el segundo párrafo del presente art. 1650 reproduce la última parte del segundo párrafo del art. 7 de la Ley Modelo en su versión original, contemplando la incorporación por referencia del acuerdo arbitral.

La "incorporación por referencia" no debe ser confundida con la mera "referencia" . Es por ello que aquélla exige dos requisitos: que el contrato (y por lo tanto la referencia en él incluida) conste por escrito y que la referencia citada implique que la cláusula arbitral forma parte del contrato, esto es, que el instrumento referido pase a ser parte del contrato en el cual se hace la referencia. La incorporación por referencia adquiere utilidad en especial en aquellos supuestos en que el contrato arbitral carece de ciertos elementos que sí­ se encuentran en el documento referido, lo cual implica una mayor celeridad y una forma clara de evitar eventuales conflictos.

En la doctrina arbitral se ha debatido acerca de las dos clases de incorporación por referencia: general a un documento o especial, esto es especí­fica a la cláusula arbitral en él contenido. Nos inclinamos por la primera de dichas opciones, considerando que dicha interpretación resulta más consistente con la permanente evolución que ha sufrido la doctrina y la legislación internacional en este punto, en pos de agilizar el arbitraje y ampliar su ámbito de aplicación, tal como lo hemos comentado en el punto anterior. Sin embargo, no es posible soslayar que la incorporación por referencia resulta una figura que puede generar controversias, razón por la cual el pragmatismo propio del tráfico mercantil lleva a recomendar la utilización de una cláusula arbitral institucional simple, evitando las remisiones mencionadas.

2.4. Medios modernos Si bien la clarificación de esos conceptos ha constituido un avance en materia arbitral en nuestro paí­s, dada la actual evolución tecnológica hubiera sido aconsejable incorporar también a la comunicación electrónica (entendida como transmisión de información mediante mensajes de datos por medios electrónicos, magnéticos, ópticos o similares (ej. correos electrónicos) como una de las manifestaciones de la exigencia escrita en lo relativo a la forma del contrato de arbitraje. Ésa fue la conclusión alcanzada en el grupo de trabajo que tuvo a su cargo evaluar el requisito de forma escrita del acuerdo de arbitraje, dando lugar a las primeras reformas efectuadas a la Ley Modelo UNCITRAL el 4 de diciembre de 2006 (mediante las cuales se incluyeron los medios de comunicación modernos, tal como hemos indicad supra). En similar sentido, UNCITRAL emitió una recomendación en relación con la interpretación del párrafo 2° del artí­culo II de la Convención de Nueva York, de tal manera que la expresión "acuerdo por escrito " se interprete en forma no exhaustiva. Finalmente, ello fue también contemplado en el Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur suscripto en Buenos Aires el 23 de Julio de 1998, cuyo art. 6 prevé la instrumentación de la convención arbitral mediante correos electrónicos, entre otros medios equivalentes.



III. Jurisprudencia

El requerimiento relativo a la forma escrita del contrato de arbitraje firmado por las partes o contenido en un intercambio de cartas o telegramas ya habí­a sido reconocido por los tribunales judiciales al examinar acuerdos arbitrales alcanzados por la Convención de Nueva York (CNCiv. y Com., sala II, 8/5/2007).

Ver articulos: [ Art. 1647 ] [ Art. 1648 ] [ Art. 1649 ] 1650 [ Art. 1651 ] [ Art. 1652 ] [ Art. 1653 ]
¿Qué artículos del Código de Velez se CORRELACIONAN con El ARTICULO 1650 del C.CyC?

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