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ARTICULO 1710.-Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de:

a) evitar causar un daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero serí­a responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; c) no agravar el daño, si ya se produjo.



I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El código de Vélez no estaba pensado para evitar el daño, sino que partí­a de la base de la concepción decimonónica de la responsabilidad civil como una sanción o reacción frente al daño. Por eso no se encuentra en el Código Civil ningún artí­culo que explí­citamente hable sobre el deber de evitar el daño o de mitigar el ya producido.

Sin embargo el principio de no causar un daño a otro es de antigua raigambre y es incluso uno de los tres grandes principios romanos: el alterum non laedere .

Debido a que no habí­a en el Código Civil ningún precepto que impusiera el deber de evitar el daño, la jurisprudencia lo habí­a encontrado en el art. 19CN, en cuanto habla de acciones que no " perjudiquen " a un tercero.

En cuanto al deber de evitación, tampoco habí­a una disposición concreta que lo estipulara, por lo que la doctrina lo hací­a derivar del deber de buena fe. La norma más cercana que se puede encontrar es el art. 77 de la Convención Internacional de Compraventa de Mercaderí­as, ley 22.765 que dice: " La parte que invoque el incumplimiento del contrato, deberá adoptar las medidas que sean razonables atendidas las circunstancias para reducir las pérdidas, incluido el lucro cesante resultante del incumplimiento. Si no adopta tales medidas, la otra parte podrá pedir que se reduzca la indemnización de los daños y perjuicios en la cuantí­a en que debí­a haberse reducido la pérdida " .

Fuentes: art. 1227 del Código Civil Italiano: "El resarcimiento no es debido por los daños que el acreedor hubiera podido evitar usando la diligencia ordinaria" .

Unidroit 7.4.8: (Atenuación del daño) determina que " (1) La parte incumplidora no es responsable del daño sufrido por la parte perjudicada en cuanto ésta, podí­a haberlo reducido adoptando medidas razonables que no adoptó. (2)La parte perjudicada tiene derecho a recuperar cualquier gasto en que incurrió razonablemente tratando de reducir el daño".

Principios del derecho europeo de contratos, art. 9505: "(1) La parte incumplidora no es responsable de las pérdidas que hubiese sufrido la parte perjudicada en la medida en que esta última hubiera podido reducirla adoptando para ello las medidas razonables. (2) La parte perjudicada tiene derecho a recuperar cualesquiera gastos en querazonablemente haya incurrido al intentar reducir las pérdidas ".



II. Comentario

1. Deber de evitar causar un daño no justificado El primer inciso de este art. 1710 ha optado por llamarlo " daño no justificado " en vez de daño injusto, ya que esta expresión tiene su origen en el danno ingiusto del derecho italiano, que ha traí­do muchos problemas a la doctrina de ese paí­s.

El deber, ahora jurí­dico, de no causar un daño a otro, tiene implicancias jurí­dicas, sobre todo en el ámbito de la prevención del daño. Es un refuerzo para todas las acciones preventivas porque supone ahora un deber positivo de actuar para prevenir la ocurrencia del daño.

2. Deber de buena fe de adoptar medidas para evitar el daño El segundo inciso del 1710 tiene algunas imprecisiones. En primer lugar se superpone parcialmente con el primer inciso. Es cierto que en aquel inciso se habla de evitar y en este de adoptar medidas razonables, pero no se advierten las diferencias entre uno y otro supuesto. Se evita un daño con medidas razonables, pues es la mejor manera de hacerlo. Y esas medidas deben ser razonables, lo que quiere decir que estén al alcance del agente que puede causar el daño.

La mejor posibilidad de evitar esa parcial superposición es interpretar que el inc. a) está dirigido a quien tiene todo el dominio del hecho que causa el daño, es decir a quien es su autor y tiene en las manos toda la posibilidad de evitarlo.

En cambio el inc. b) se refiere a quien no ha causado ese daño pero puede adoptar medidas para evitar que ese daño se incremente. Es un deber jurí­dico que se impone a terceros siempre y cuando esté a su alcance hacerlo.

Esa es la razón de la segunda parte de este artí­culo que permite al tercero que adopta medidas razonables para evitar o disminuir el daño, pueda cobrarlas del culpable de la conducta. Las reglas, cuando la acción se dirige contra el autor del daño son las del enriquecimiento del daño. Este inciso no lo menciona, pero también el tercero tiene acción contra el beneficiado, es decir contra la ví­ctima del daño, cuando realiza gastos que disminuyen el daño. En ese caso las reglas serán las de la gestión de negocios.

Este deber se aplica tanto en la faz contractual como en la extracontractual.

3. Deber de mitigar el daño El inc. c) es también novedoso. En el common law se conoce como duty of mitigation , deber de mitigación del daño. Es el deber que tiene la ví­ctima de no agravar el daño. Si bien no lo ha causado, es contrario a la buena fe que pretenda cobrar los daños que podrí­a haber evitado. Si bien es cierto que quien la pone en esa situación es el victimario, la buena fe la impone actuar para que la situación no se agrave. Entonces si una persona es lesionada por otra, no puede reclamar los daños si se niega a cumplir el tratamiento médico indicado o tomar los remedios recetados.

Así­ Borda dice que " si el damnificado pudo evitar mayores daños adoptando las medidas adecuadas, el autor del hecho deja de ser responsable de la agravación, así­ ocurre, por ejemplo, si el propietario dejó su automóvil en el taller más tiempo de lo que era preciso y lo hizo por simple negligencia o incuria, o si lo dejó a la intemperie sin tomar el cuidado de hacerlo llevar a un taller de reparaciones o a un depósito donde estuviera resguardado contra las inclemencias del tiempo y la acción de terceros. " A su vez Zavala de González dice que " así­ como no existe un derecho a perjudicar injustamente, el damnificado soporta la carga, como imperativo de su propio interés, de desplegar las diligencias ordinarias para evitar la continuidad o el agravamiento del perjuicio " .

Este deber se aplica tanto en la faz contractual como en la extracontractual.



III. Jurisprudencia

1. Cuando la ví­ctima del daño no adopta las medidas razonables que podrí­an haber reducido el daño producido, no puede atribuirse jurí­dicamente al demandado todas las consecuencias dañosas, desde que es deber de aquéllamitigar o atenuar el daño sufrido, adoptando medidas que eviten o palien su propagación ( SC Mendoza, sala I, 18/9/2001, LLGran Cuyo, 2001931; RCyS, 2002-564).

2. El hipermercado demandado que canceló sin fundamento la celebración de un contrato comercial debe responder por los perjuicios derivados de tal proceder, si existió un avanzado estado en las negociaciones que generó en la contraparte una razonable expectativa de contrato, pues ello ocasionó un quebrantamiento al deber de buena fe que debe ser reparado aún cuando la conducta aparezca formalmente ajustada a la ley. ( CFed. Resistencia, 12/5/2011, LL Litoral 2011 (octubre), 1011).

3. La responsabilidad del supermercado por la sustracción de un rodado estacionado en su playa de estacionamiento resulta contractual, toda vez que cuando se permite el ingreso de un vehí­culo al predio, se sella un acuerdo de voluntades entre quien lo ingresa y quien lo autoriza, lo que genera un deber de conducta consistente en la custodia y resguardo de los bienes allí­ dejados, conforme el principio de buena fe establecido en el art. 1198 delCód. Civil (CCiv. y Com. 6 a Córdoba, 19/5/2009, La Ley Online).

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Extraido de : https://jojooa.com/codigo-civil-comercial-comentado/articulo-1710.php