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ARTICULO 1738.-Indemnización. La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la ví­ctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalí­simos de la ví­ctima, de su integridad personal, su salud psicofí­sica, sus afecciones espirituales legí­timas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida.



I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

En el Código Civil algunos artí­culos hablan de los distintos tipos de daños que se pueden sufrir. Así­ hay mención al daño emergente y el lucro cesante en el art. 1069 del lucro cesante. También menciona al daño moral en los arts. 1078 y 522, según el texto de la ley 17.711. No hay alusión alguna a la perdida de oportunidades.

Fuentes del nuevo código: art. 1600, inc. b del Proyecto de 1998.



II. Comentario

1. Daño patrimonial y extrapatrimonial Una de las polémicas más intensas del viejo código fue si el daño se podí­a dividir en patrimonial y extrapatrimonial o moral o si habí­a terceros géneros, como el daño biológico, el daño al proyecto de vida, el daño psí­quico, etcétera.

Luego de una lectura de la forma en que está redactado el art. 1738 pareciera que los dos primeros casos son de daños patrimoniales (daño emergente y lucro cesante) y luego lo que queda es daño extrapatrimonial o moral.

2. El daño emergente El daño emergente produce un empobrecimiento en el patrimonio de la ví­ctima.

Puede consistir en un gasto o en la destrucción de la propiedad. Por eso el código lo conceptúa correctamente como disminución o pérdida en el patrimonio.

3. El lucro cesante El lucro cesante es la frustración de un enriquecimiento legí­timo. No cualquier sueño de ganancia es sin embargo un lucro cesante, sino que deben demostrarse pautas objetivas y ciertas de que se podí­a obtener, como lo requiere el artí­culo.

4. La pérdida de chances La pérdida de chances u oportunidades fue reconocida por la jurisprudencia como un daño indemnizable. Se diferencia del lucro cesante, en que en este último, las probabilidades no son tan ciertas ni tan lejanas. La pérdida de chances se cuantifica de acuerdo a las probabilidades objetivas de que suceda.

A mayor probabilidad mayor monto tendrá. Por ejemplo el veterinario que por su culpa produce la muerte de un caballo de carrera tendrá que pagarle al dueño los daños que sufre porque no podrá competir en las carreras del hipódromo. Si ese caballo vení­a ganando las últimas carreras la pérdida de chance será muy grande, si salió último quizás el juez no le conceda ni un centavo. Por eso el art. 1739 dice que será indemnizable " en la medida que su contingencia sea razonable y guarde una adecuada relación de causalidad con el hecho generador " .

5. Violación de derechos personalí­simos Este código ha suprimido la mención al daño moral. No se advierten las razones para prescindir de una denominación que era ampliamente utilizada en la doctrina y la jurisprudencia nacional, pero lo cierto es que bien puede seguir denominándoselo así­ sin ningún riesgo de confusiones.

Cuando el acto dañoso repercute sobre los derechos personalí­simos, habrá daño extrapatrimonial. Sin embargo debe aclararse que la lesión a un derecho personalí­simo también puede dar lugar a daño patrimonial, como podrí­a ser el caso de una calumnia, que daña el buen nombre, pero también produce una pérdida de clientela a un profesional.

6. La integridad fí­sica y psí­quica La integridad fí­sica y psí­quica es un daño indemnizable. Repercute normalmente sobre el patrimonio. La incapacidad permanente (sea para las actividades laborales o de otra í­ndole) debe ser resarcida aunque la ví­ctima no haya dejado de ' ganar' pues la integridad fí­sica, en la medida de la chance frustrada, tiene en sí­ mismo un valor indemnizable. El lucro cesante conjuga, en cambio, las pérdidas experimentadas durante el tiempo de inactividad o disminución de la actividad laboral, es decir que responde a la incapacidad (total o parcial), pero transitoria. Esto quiere decir que puede no llegarse a los extremos de la prueba del lucro cesante, pero puede haber un resarcimiento por incapacidad.

7. Las afecciones espirituales legí­timas Es correcta además la mención por separado de las afecciones espirituales legí­timas. Por lo común su lesión dará lugar a un daño extrapatrimonial o moral. Por excepción surgirá un daño patrimonial, si repercutiera en el patrimonio.

8. Interferencia al proyecto de vida Según Galdos este daño surge por " la mutilación del plan existencial del sujeto, de aquel que conforma su libre, personalí­simo, í­ntimo y auténtico ' ser y hacer ' y en la medida que ese plan supere el mero deseo, aspiración o expectativa y que se arraigue en la probabilidad cierta de que el objetivo vital serí­a razonablemente alcanzado de no mediar el hecho nocivo " .

Este tipo de daño como categorí­a autónoma ha recibido un fuerte espaldarazo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que ha reconocido que es autónomo " pues atiende a la realización integral de la persona afectada, considerando su vocación, aptitudes, circunstancias, potencialidades y aspiraciones, que le permiten fijarse razonablemente determinadas expectativas y acceder a ellas " (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 27/11/1998, " Loayza Tamayo, Marí­a E. " , RCyS, 1999-209).



III. Jurisprudencia

Se mantiene:

1. El ordenamiento civil (arts. 519 y 1069) entiende el lucro cesante como la ganancia o utilidad de que fue privado el damnificado, es decir, la frustración de un enriquecimiento patrimonial a raí­z de un hecho lesivo ; Si bien el lucro cesante no se presume, siendo a cargo del interesado la acreditación de su existencia fundada en pautas objetivas, no se requiere para ello la absoluta certeza de que el lucro esperado no se hubiera obtenido, bastando a los fines de su resarcimiento una probabilidad suficiente de beneficio económico ( CSJN, 2/11/1995, JA, 1999 - IV - sí­ntesis).

2. La integridad fí­sica tiene en sí­ misma un valor indemnizable y su lesión afecta diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, social, cultural y deportivo con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (CNCiv., sala G, 3/10/2008, LA LEY 2/1/2009, 2/1/2009, 3).

3. La incapacidad sobreviniente comprende, salvo el daño moral y el lucro cesante, todos los supuestos susceptibles de reparación patrimonial, incluso los daños a la salud, a la integridad fí­sica y psí­quica de la ví­ctima, como así­ también a su aspecto estético, es decir, la reparación deberá abarcar no sólo el aspecto laborativo, sino también todas las consecuencias que afecten su personalidad í­ntegramente considerada (CCiv., sala M, 13/9/2010, La Ley Online).

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Extraido de : https://jojooa.com/codigo-civil-comercial-comentado/articulo-1738.php