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ARTICULO 2119.-Adquisición. El derecho de superficie se constituye por contrato oneroso o gratuito y puede ser transmitido por actos entre vivos o por causa de muerte. No puede adquirirse por usucapión. La prescripción breve es admisible a los efectos del saneamiento del justo tí­tulo.



I. RELACIÓN CON LA LEY 25.509. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

El art. 5° de la ley 25.509 limita la adquisición del derecho de superficie al contrato oneroso o gratuito, a pesar de lo cual alguna doctrina ha entendido que la transmisión por muerte, en tanto adquisición derivada, no queda expresamente prohibida.

El contrato de constitución del derecho real de superficie forestal, sea oneroso o gratuito, instrumentado en escritura pública, configura el tí­tulo suficiente a los fines legales, a lo que se suma la tradición traslativa que cumpliera los requisitos de los arts. 2601, 2602 y 2603 del Cód. Civil. La inscripción del derecho real de superficie forestal en el Registro de la Propiedad Inmueble es, como lo señala este art. 5°, ley 25.209, "a los efectos de su oponibilidad a terceros interesados", lo que ratifica el principio adoptado para la mayorí­a de los derechos reales.

En este aspecto el art. 5° ordena al Registro de la jurisdicción correspondiente abrir un nuevo folio correlacionado con la inscripción dominial precedente , orden cuya implementación queda sujeta a las normas locales. Es evidente que la ley ha querido independizar los avatares del derecho real de dominio en cabeza del nudo propietario, de los derechos que pudiera constituir el superficiario en el futuro.

Dado el carácter mixto del derecho real de superficie forestal, una vez finalizada la etapa de forestación se adquiere la propiedad superficiaria por conversión del derecho de forestar (Allende).

Fuente: Proyecto de Código Unificado de 1998, art. 2026.



II. COMENTARIO

El artí­culo que comentamos mantiene la forma de adquisición por contrato oneroso o gratuito ya normada en la ley 25.509 antes referenciado, pero aclara otros aspectos que habí­an suscitado dudas a partir de la vigencia de aquella legislación.

1. Transmisión por causa de muerte Teniendo en cuenta que la ley 25.509 sólo prevé la constitución del derecho de superficie por contrato oneroso o gratuito, que el Proyecto de 1998 utilizaba la expresión genérica adquisición derivada (art. 2026) y las opiniones diversas que generaba ese lenguaje dudoso, el art. 2119 optó que expresar claramente que el derecho de superficie puede ser transmitido por causa de muerte.

En este punto se tomó en cuenta la conclusión 10) de las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil que lo caracterizó como un derecho que "el superficiario podrá transmitir por actos entre vivos o mortis causa".

El derecho de superficie podrá ser enajenado por actos entre vivos o por causa de muerte, sujeto al plazo máximo de extinción fijado por la ley o al convenido en el acto de constitución de la superficie; en este sentido guarda relación con el derecho real de usufructo, en el cual el usufructuario puede transmitir su derecho limitado a la duración de su propia vida (art. 2142).

2. Prescripción Existí­a un arduo debate doctrinal acerca de la posibilidad de adquirir este derecho real por prescripción. En este punto debe analizarse separadamente la usucapión de la prescripción breve. Con relación a la primera, ya sea que se analice la adquisición del derecho de forestar o del derecho sobre una plantación existente, resulta claro que si no preexiste un derecho de superficie todo lo que se construya o plante sobre terreno o edificio ajeno corresponderá al titular de dominio por aplicación del principio de accesión.

De allí­ que la norma que analizamos expresa claramente que el derecho de superficie no puede adquirirse por usucapión. En el mismo sentido el Proyecto de 1998 resolví­a la no usucapibilidad del derecho de construir o forestar al establecer que el mismo sólo se adquiere por adquisición derivada (art. 2026) por lo que siendo la usucapión un modo originario de adquisición el mismo quedaba excluido.

En el régimen de la ley 25.509 Areán opina que no es aplicable la usucapión.

En el mismo sentido se han expedido Papaño, Kiper, Dillon y Causse, descartando ella en cualquiera de sus versiones.

Por el contrario, tratándose de la prescripción breve, en el caso que la superficie hubiera sido constituida por justo tí­tulo y el superficiario ejerciera la posesión por diez años, ésta podrí­a ser admitida, jugando un importante papel en el saneamiento de los tí­tulos (Andorno).

A fin de dar solución legislativa a este tema, el art. 2119 consigna que la prescripción breve es admisible a los efectos del saneamiento del tí­tulo.

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Extraido de : https://jojooa.com/codigo-civil-comercial-comentado/articulo-2119.php