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ARTICULO 2242.-Acción de mantener la tenencia o la posesión. Corresponde la acción de mantener la tenencia o la posesión a todo tenedor o poseedor sobre una cosa o una universalidad de hecho, aunque sea vicioso, contra quien lo turba en todo o en parte del objeto.

Esta acción comprende la turbación producida por la amenaza fundada de sufrir un desapoderamiento y los actos que anuncian la inminente realización de una obra.

La sentencia que hace lugar a la demanda debe ordenar el cese de la turbación y adoptar las medidas pertinentes para impedir que vuelva a producirse; tiene efecto de cosa juzgada material en todo cuanto se refiere a la posesión o a la tenencia.



I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

Los preceptos en análisis, son el eje central de las defensas posesorias.

En el régimen del Código Civil, de manera más o menos precisa (especialmente después de la reforma de la ley 17.711), se estableció un régimen dual para la protección de la posesión.

Así­, frente a los actos de turbación, el afectado puede esgrimir la acción policial de manutención, en tanto sea poseedor o tenedor interesado (art. 2469), o bien la acción posesoria stricto sensu de mantener, que se brinda solamente para los poseedores calificados anuales y con posesión pública, pací­fica, continua e ininterrumpida (arts. 2487, 2495 y 2496).

Ante el despojo, se despliegan dos remedios equivalentes: la acción policial de despojo, para todos los poseedores y los tenedores interesados, pero con efectos reipersecutorios acotados (arts. 2490 a 2494) y la acción posesoria stricto sensu de recobrar, solo para los mentados poseedores calificados, y con efectos reipersecutorios amplios (art. 2487).

A este doble esquema se suman con las mismas implicancias, las acciones de obra nueva, que pueden significar una turbación o un despojo, según el lugar donde se comience a realizarlas (arts. 2498 y 2499) y la denuncia de daño temido, que supone un perjuicio potencial pero aún no efectivo (art. 2499 II parte).

El Código Civil y Comercial en tren de simplificar y agilizar el régimen precedente postula la regulación de una sola acción posesoria para la turbación y otra para el desapoderamiento, con legitimación activa amplia, para poseedores y tenedores por igual (en el primer caso, sin ninguna calificación), en las que encuadra la hipótesis especial del ataque a través de la erección de una obra nueva, como también la actividad que pueda generar un daño potencial.

Es decir, reemplaza al dualismo por el monismo, pues en última instancia, lo que importa no es ofrecer al particular un amplio abanico de defensas, con distintos recaudos subjetivos y objetivos para su promoción, sino una respuesta pronta y efectiva frente al atentado a la relación de poder: la restitución o la manutención de la posesión o la tenencia.

Como se expresa en los Fundamentos: "...la normativa debe existir para actuar en una sociedad moderna, rápidamente, a fin de restablecer la situación fáctica violentada. Sin dejar ninguna situación desprotegida, debe prevalecer lo práctico sobre lo académico".

En este sentido se ha seguido lo dispuesto por los arts. 2191 y 2192 del Proyecto de Código Civil de 1998, que consagran una sola acción para cada una de las lesiones indicadas.



II. COMENTARIO

1. La legitimación activa De manera simétrica, los dos preceptos disponen una legitimación activa amplia para el ejercicio de las defensas posesorias, que se conceden, así­, a todos los poseedores (aun los viciosos), y a los tenedores.

Se extiende esta tutela a los titulares de concesiones y permisos sobre los bienes de dominio público del Estado, cuando son despojados o se los molesta en su relación de poder con dichos objetos por terceros.

Igualmente, cuando el ataque procede de la propia autoridad administrativa, manu militari y de manera arbitraria (v.gr. si no revoca previamente la concesión por causa de utilidad pública e indemniza a su titular).

De este modo, sólo quedan fuera de estos resguardos los servidores de la posesión, que como ya se dijo, solamente pueden acudir a la defensa extrajudicial en los casos de excepción en que ello resulta posible, para repeler fuerza con fuerza.

2. La legitimación pasiva Respecto del alcance de estos remedios procesales, corresponde distinguir.

Si se trata de la acción de despojo, ella procede contra el autor del hecho y sus cómplices, sus herederos universales y los sucesores particulares de mala fe (si son varios, en verdad la acción debe incoarse respecto de los que tengan la cosa en su poder al momento del reclamo), e incluso contra el dueño mismo del objeto motivo del pleito, si lo toma de propia autoridad excluyendo al demandante de su relación de poder (excepción hecha del caso de la defensa extrajudicial).

Por ende, si el sucesor singular ostenta buena fe, es decir, si desconoce los orí­genes mismos de la relación de poder y los medios por los cuales fue habida por sus antecesores, no puede ser alcanzado por sus efectos.

No obstante ello, la solución en análisis debe coordinarse con otras directivas del Código Civil y Comercial, por lo que la onerosidad o gratuidad de la adquisición de la relación de poder no es totalmente indiferente, al menos en el juicio petitorio.

En efecto, respecto de cosas muebles no hurtadas o perdidas, su obtención a tí­tulo oneroso y de buena fe, implica, ipso facto , su adquisición en propiedad.

Por ende, en estas lides no procede la acción real de reivindicación, que sí­ corresponde si la mentada adquisición se deriva de acto gratuito.

En el juicio posesorio, en cambio, alcanza para repeler el reclamo la buena fe del poseedor actual contra quien se dirija la acción.

Si se trata de la acción de mantener, ésta se endereza contra el autor de la turbación, por lo que no existen, en esta instancia, en sentido estricto, "sucesores particulares" de aquél.

Por consiguiente la acción de marras sólo prospera contra el agresor, sus copartí­cipes y los herederos de ellos, si es que persisten en la misma actitud de sus antecesores y continúan atacando al actor, todo lo que justifica la apertura del pleito posesorio.

3. Las lesiones que habilitan la instancia posesoria Respecto de la turbación y el desapoderamiento, se remite a lo expuesto en el comentario al art. 2238.

Corresponde aquí­ estudiar, dos casos puntuales como son la ejecución de obras (que puede encuadrar en las dos variantes de la agresión a la relación de poder), y el daño temido (que se vincula al régimen general, como una modalidad más de los actos de turbación).

3.1. La ejecución de obras A diferencia del Código velezano que se refiere a la figura como "obra nueva que se comenzara a hacer en inmuebles", los preceptos en estudio sólo aluden a las obras a secas.

Con lo cual, se contempla la posibilidad que éstas se ejecuten en toda clase de objetos, y no solamente en los inmuebles (que es la hipótesis que se presenta a menudo en la práctica) Además, que no deben ser indefectiblemente "nuevas", de modo que están incluidas tanto las que comienzan a ejecutarse como la remodelación o alteración de las preexistentes.

La expresión obra debe también entenderse en un sentido amplio, compresivo de las construcciones, edificaciones, plantaciones y mejoras e igualmente de su demolición o destrucción.

Si la ejecución de la obra se realiza en objetos del actor, se ajusta al esquema de la acción de despojo; en cambio, si se practica en o desde objetos ajenos, se perfila como una modalidad de la acción de mantener.

El actor puede impetrar su reclamo, en cualquiera de sus dos variantes, sea por el comienzo efectivo de la obra o bien ante la certeza de su futura realización, pues a estos efectos, alcanza con invocar y probar una posible amenaza de daño de carácter cierto y concreto a su relación de poder con un objeto determinado.

Como la ejecución de las obras se engloba en el esquema de las defensas posesorias comunes, si ya está concluida, ello no obsta a la prosecución de la causa.

En cambio, en el Código velezano, ante ese acontecimiento, la acción de obra nueva debe trocarse en acción de manutención o de recobrar según el lugar donde hubiera sido erigida.

En nada afecta para esgrimir esta defensa el hecho de haber obtenido el ejecutor la autorización pertinente de la autoridad de contralor de la demarcación, la aprobación de los planos correspondientes o la apertura y trámite de expedientes de construcción.

La finalidad de este remedio, en cualquiera de sus dos alternativas es la suspensión del comienzo o continuación de la ejecución de la obra molesta durante la tramitación del juicio, y la restitución de las cosas al estado inicial, con la consiguiente remoción, supresión o demolición de lo hecho hasta entonces en perjuicio del actor, todo ello, por cierto, a costa de la parte vencida.

Empero, el juez puede evaluar si no existe alguna otra alternativa en el caso concreto, atento a que la destrucción de lo ejecutado implica por regla, la pérdida de valores económicos importantes.

Además, no pueden ampararse por esta ví­a conductas abusivas del supuesto damnificado, quien permanece inactivo hasta el momento en que la obra está pronta en concluir, para recién entonces presentar su reclamo en sede judicial.

En estos casos, la acción posesoria esgrimida habrá de convertirse en la de resarcimiento de daños y perjuicios.

3.2. La denuncia por daño temido Se trata de un caso especial de turbación en las relaciones de poder (el art.

2242 la designa como "la amenaza fundada de sufrir un desapoderamiento").

Su diferencia con el caso anterior es que acá no hay una actividad en curso (o que se esté gestando) de la cual se puede derivar un ataque (real o potencial) a la posesión o tenencia de una cosa.

Por el contrario, se trata de una situación de hecho preexistente que se pretende modificar o remover, para evitar, de esta manera, que se produzca un daño.

En otros términos, cuando se esgrime la acción de mantener con este argumento, es porque la cosa que puede producir el daño ya existe, sin que su propietario (poseedor, tenedor o representante), haya efectuado (o pretenda ejecutar) ningún cambio en ella.

Respecto de la naturaleza del objeto del cual se puede derivar el daño, puede tratarse de cosas inmuebles (edificios ruinosos o parcialmente derruidos de los que puedan desprenderse materiales u otros elementos que pongan en riesgo la integridad de las personas y bienes que los circundan), cosas muebles que estén emplazadas en ellos (carteles o antenas mal fijados o colocados, columnas o paredes inclinadas, árboles secos, etc.) o que existan de modo autónomo (automotores o buques abandonados).

Las consecuencias de la deducción de esta variante de la acción de mantener, en caso de prosperar, significarán que se arbitren los medios que resulten necesarios para conjurar el peligro (v.gr. reparación de las construcciones, remoción de sus accesorios en mal estado de conservación, poda o tala de árboles y arbustos, traslado de maquinarias o vehí­culos, etc.), tareas que estarán a costa y cargo de la parte demandada.

4. Los efectos de la sentencia De manera equivalente, en ambas normas se indica que de tener favorable acogida la pretensión posesoria, el juez ordenará el cese de los actos de turbación (directiva que puede significar, además, la paralización definitiva de una obra, o la obligación a cargo del perdedor de efectuar las reparaciones pertinentes para evitar que se consumen los daños temidos por el actor) o la restitución del objeto al pretensor, en la condición invocada poseedor o tenedor , la remoción de obras más emplazadas, etc.

En suma, se trata de volver las cosas al estado anterior al ataque, a lo que hay que añadir, por cierto, la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados al demandante.

Los efectos del dictamen hacen cosa juzgada en sentido material (como sucede con cualquier otra sentencia emanada de autoridad competente), en el ámbito de la materia discutida (la relación de poder y sus consecuencias).

Por ende, dicha eficacia no se extiende a un posterior juicio petitorio, donde se eleve la discusión a la existencia y titularidad de los derechos reales sobre los objetos motivo de la contienda inicial.



III. JURISPRUDENCIA

1. Bienes de dominio público Las cosas que forman parte del dominio público del Estado no pueden constituir el objeto de las acciones posesorias, principio que no resulta invalidado ni siquiera en el supuesto de admitirse defensas posesorias derivadas de relaciones nacidas del ejercicio de derechos reales administrativos como la concesión y el permiso (CSJN, 3/12/1987, AP, 2/26342).

2. Acción de mantener 2.1. En la acción judicial de manutención la legitimación activa la ostentan los poseedores de cualquier clase (anuales o no, viciosos o no) y tenedores (interesados o desinteresados) y debe dirigirse contra el autor de la turbación o sus sucesores mientras subsista la turbación con el objeto de hacerla cesar protegiendo el corpus sobre muebles o inmuebles (CCiv. Com. Minas Paz y Trib.

Mendoza, sala 4a, 21/10/2005, Lexis N° 33/13650).

2.2. En la acción de mantener la posesión, la legitimación activa corresponde a quien tiene la cosa con la intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad, y la pasiva al autor de la turbación (CCiv. Com. Trab. y Cont. Adm.

Villa Dolores, 12/2/2007, LNC, 2007-12-1096).

3. Obra nueva 3.1. Habrá turbación en la posesión cuando por una obra nueva que se comenzara a hacer en inmueble que no fuese del poseedor, sean de la clase que fueren, la posesión de éste sufriere un menoscabo que cediera en beneficio del que ejecuta dicha obra (CNCiv., sala I, 2/9/2004, Lexis N° 1/70014188-2).

3.2. La protección posesoria en nuestro Código Civil se produce de dos maneras: una extrajudicial y otra judicial; y esta última se gestiona y obtiene ante la autoridad judicial, por medio de las acciones posesorias. Una de estas acciones posesorias es la de obra nueva, que se da en protección del poseedor cuando se comenzare a hacer una obra nueva en inmuebles que no fueren del poseedor y que como consecuencia la posesión de éste sufriere un menoscabo que cediese en beneficio del que ejecuta la obra nueva o que existiese posibilidad de daño que amenace a sus bienes. Esta acción exige en todos los supuestos que se trate de un trabajo comenzado y no terminado, pues como la finalidad perseguida por ella es que se suspenda el trabajo y en definitiva sea destruido, si hubiere lugar a ello, debe tratarse forzosamente de una obra iniciada y no concluida (CCiv. Com. Minas Paz y Trib. Mendoza, sala 4a, 8/9/1986, Lexis N° 33/12438).

4. Daño temido La procedencia de la acción de daño temido intenta evitar los daños que trae aparejados una obra nueva, por lo cual son requisitos necesarios para su procedencia: la existencia de una obra nueva, y producto de dicha construcción la potencialidad de un perjuicio de carácter concreto y cierto, de suficiente envergadura que justifique una acción preventiva (CCiv. y Com. Córdoba, sala 5a 20/3/2007, Lexis N° 1/1019634).

5. Efectos de la sentencia Resulta ser una posición pací­ficamente aceptada tanto por esta Corte como por el más alto tribunal de la Nación, que corresponde atribuir el carácter de definitivas a las decisiones que, si bien no ponen fin al pleito en cuanto a la controversia de fondo que se debate, causan un gravamen de imposible o insuficiente reparación ulterior. Así­, teniendo en cuenta el objeto de la acción entablada, esto es, la recuperación de la posesión perdida, la sentencia recaí­da en tales procesos hace cosa juzgada respecto de la posesión en sí­ misma, mas no resuelve de manera final el derecho que puede asistir a las partes, materia ésta que podrá ventilarse en instancia ordinaria autónoma. En el caso, habiendo sido vencido en el posesorio, puede el quejoso promover el correspondiente juicio petitorio una vez que hubieran sido plenamente satisfechas, claro está, las condenaciones pronunciadas contra él (CS Santa Fe, 25/10/2006, Lexis N° 18/28024).

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