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ARTICULO 2328.-Uso y goce de los bienes. El heredero puede usar y disfrutar de la cosa indivisa conforme a su destino, en la medida compatible con el derecho de los otros copartí­cipes. Si no hay acuerdo entre los interesados, el ejercicio de este derecho debe ser regulado, de manera provisional, por el juez.

El copartí­cipe que usa privativamente de la cosa indivisa está obligado, excepto pacto en contrario, a satisfacer una indemnización, desde que le es requerida.



I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código de Vélez, no contaba con un articulado especí­fico referido a la compensación por el uso exclusivo de la cosa común en el perí­odo de indivisión hereditaria. Sin embargo, tanto la doctrina mayoritaria, como numerosos fallos judiciales, coincidí­an en señalar a la comunidad hereditaria como una forma de condominio o como un instituto que, al menos, se regí­a por sus reglas.

Es por ello que en tal sentido, el viejo art. 2684 determinaba que todo condómino podí­a gozar de la cosa común conforme al destino de ella, con tal que no la deteriore en su interés particular, norma complementada con el derogado art.

2680, en cuanto establecí­a que ninguno de los condóminos podí­a, sin el consentimiento de todos, ejercer sobre la cosa común ni sobre la menor parte de ella, fí­sicamente determinada, actos materiales o jurí­dicos que importaban el ejercicio actual e inmediato del derecho de propiedad, es por ello que en función a dichos fundamentos se elaboró una interpretación jurisprudencial que prácticamente en forma unánime reconoció aquel derecho.

Fuentes: Proyecto de 1998, art. 2276.



II. Comentario

El artí­culo parte del principio desarrollado en la doctrina y jurisprudencia que los bienes no pertenecen a ningún heredero en particular sino a todos en común y como ese uso y disfrute de la cosa común, pertenece por igual a todos los comuneros y eventualmente no todos pueden, por ej., instalarse en una vivienda para usarla, se ha considerado que la privación que unos sufren en beneficio de otros que utilizan en forma exclusiva el bien, debe ser compensada en dinero. Es decir se regula una suerte de compensación entre el uso y goce de algunos, por un valor pecuniario que reciben otros.

Admitir lo contrario esto es, el uso gratuito del bien excluyendo el ejercicio de esa misma prerrogativa a los demás herederos importarí­a un ejercicio actual e inmediato del derecho de propiedad prohibido por la ley por parte de su beneficiario quien, además, recibirí­a un enriquecimiento sin causa.

Así­, en primer lugar prevé que el heredero puede usar y disfrutar de la cosa indivisa en la medida compatible con el derecho de los otros copartí­cipes, principios que se complementan con lo regulado en el art. 1986, que determina que cada condómino, conjunta o individualmente, puede usar y gozar de la cosa común sin alterar su destino, no pudiendo deteriorarla en su propio interés u obstaculizar el ejercicio de iguales facultades por los restantes condóminos y el 1987 que establece que los condóminos pueden convenir el uso y goce alternado de la cosa común o que se ejercite de manera exclusiva y excluyente sobre determinadas partes materiales.

En segundo lugar el artí­culo dispone que ante la falta de acuerdo entre coherederos, será el juez quien debe regular provisionalmente el ejercicio de ese derecho.

1. Oportunidad del requerimiento El cambio más significativo, y en concordancia con actual jurisprudencia mayoritaria, se refiere a que el copartí­cipe que usa de manera exclusiva algún bien indiviso deberá indemnizar al resto desde que ella es requerida.

En este punto se modifica el criterio del art. 2276 del Proyecto de 1998, ya que este regulaba que dicha compensación comenzaba a correr de pleno derecho desde que se iniciaba la ocupación exclusiva y sin necesidad de requerimiento alguno, salvo convención en contrario.

Compartimos que la modificación se torna más justa y coincide con el criterio predominante en la doctrina y jurisprudencia mayoritaria que entiende que la ausencia de un reclamo de fijación de un canon por el uso de uno de ellos de un bien en forma exclusiva se presume, en principio y salvo acuerdo en contrario, el consentimiento del resto en forma gratuita.

Este criterio coincide con lo previsto en el art. 1988, referido al condominio, al disponer que el uso y goce excluyente sobre toda la cosa, en medida mayor o calidad distinta a la convenida, no da derecho a indemnización a los restantes condóminos, sino a partir de la oposición fehaciente y sólo en beneficio del oponente.

Sin embargo la antigua jurisprudencia no era uniforme acerca del momento desde el cual comenzaba a correr esta compensación, ya que en algunos fallos habí­a entendido que operaba desde la notificación del primer reclamo por medio fehaciente, en otros a partir de la interposición de la acción judicial y finalmente se resolvió desde la notificación de la demanda.

Ahora bien, si uno de ellos reclama en forma fehaciente al heredero usuario, ya sea el uso del bien, ya sea una compensación, dicha pretensión debe ser puesta en conocimiento a sus destinatarios, no pudiendo, hasta ese momento dar lugar al nacimiento de ningún derecho para quien la realiza. Ello es así­, pues el silencio o la pasividad ante la ocupación de la cosa por los otros, importa un consentimiento tácito que hace improcedente el cobro de alquileres al ocupante.

Rolleri y Murray entienden que la sentencia que declara la fijación de un canon deberá retrotraer sus efectos, en principio, al momento de la notificación de la demanda, con los intereses correspondientes si éstos fueron reclamados en la pretensión. Todo ello, siempre y cuando no existiere con anterioridad un primer reclamo extrajudicial por medio fehaciente, pues en este último supuesto, dicha indemnización deberá devengarse a partir de esa notificación.

2. Fijación del "quantum" Aprovechando esta novedosa incorporación, lamentablemente el artí­culo omitió prever y desarrollar las bases del precio sobre las cuales deben pagar los coparticipes. Así­ se ha entendido que el mismo deberá determinarse sobre el precio del alquiler que el resto de los coherederos pudieron obtener si hubieran dispuesto de la vivienda, sin que importe realmente que de ser ello así­, la hubieran o no alquilado, pues basta la posibilidad, cierta y objetiva de poder hacerlo.

Para determinar dicho precio no procede computar la valuación municipal que sólo tiene virtualidad en el ámbito fiscal, sino que es necesario atenerse al valor y demás caracterí­sticas del inmueble como el número de ambientes, servicios con que cuenta, antigí¼edad y estado de conservación, entre otros aspectos.

Dicho precio comprenderá, además, el reclamo de los frutos, pero sólo los propios de la cosa (art. 2691, Cód. Civil, v.gr., las cosechas de un campo) y siempre que hayan sido realmente percibidos por el coheredero beneficiario. Distinta suerte alcanzará a las rentas o frutos provenientes de una explotación realizada por su exclusiva cuenta; los que no pueden ser objeto de reclamo por parte de los restantes coherederos puesto que no se encuentran legitimados para ello, salvo que prueben la existencia de una sociedad con aquél.



III. Jurisprudencia

Se mantiene la jurisprudencia vigente, toda vez que el uso y goce de las cosas comunes pertenece por igual a todos los comuneros y la privación que unos sufren en beneficio de otros puede ser compensada en dinero en la especie, la fijación de un canon locativo en favor de un coheredero por el uso exclusivo que otros sucesores realizan de un bien integrante del acervo hereditario (CNCiv., sala D, 15/5/1998, LA LEY, 1999-D, 441).

Ver articulos: [ Art. 2325 ] [ Art. 2326 ] [ Art. 2327 ] 2328 [ Art. 2329 ] [ Art. 2330 ] [ Art. 2331 ]
¿Qué artículos del Código de Velez se CORRELACIONAN con El ARTICULO 2328 del C.CyC?

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