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ARTICULO 2587.-Legitimación. Todo acreedor de una obligación cierta y exigible puede conservar en su poder la cosa que debe restituir al deudor, hasta el pago de lo que éste le adeude en razón de la cosa.

Tiene esa facultad sólo quien obtiene la detentación de la cosa por medios que no sean ilí­citos. Carece de ella quien la recibe en virtud de una relación contractual a tí­tulo gratuito, excepto que sea en el interés del otro contratante.



I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

En el Código Civil de Vélez Sarsfield la retención está regulada en los siete artí­culos que median entre los arts. 3939 a 3946, pero sus principios se repiten en múltiples casos singulares a lo largo de todo el Código, lo que en algún momento generó dudas sobre si la mera existencia de reglas generales permití­a la aplicación del instituto a supuestos no enunciados especialmente.

Cabe destacar que ese defecto de técnica legislativa es harto perdonable considerando que el de Vélez Sarsfield fue el primer código en el mundo en elaborar una teorí­a integral del instituto.

El Código Civil recientemente sancionado trata el instituto en los arts. 2587 a 2593 y no autoriza casos autónomos de retención, excepto el error cometido en el art. 1226 referido a la locación en el que en vez de referirse a los frutos naturales punto que no tiene ninguna trascendencia económica debió hacerlo con los provechos espontáneos, tal el uso del inmueble retenido.

Fuentes: lo previsto en el art. 2587 del Código se corresponde con el art. 2526 del Proyecto de Código Civil de 1998 para la República Argentina, que a su vez recibió lo dispuesto por Vélez Sarsfield en los arts. 3939, 3940, 2428, 2466.



II. Comentario

1. Legitimación activa amplia El artí­culo propuesto resuelve el debate sobre si sólo debe reconocerse la facultad de retención en los supuestos expresamente considerados por el legislador, o si, por el contrario, por ser un principio general del derecho privado, debe reconocerse con carácter amplio y extenderse a toda situación que presente caracterí­sticas análogas a los casos admitidos por el Código vigente.

El problema que se suscitó desde hace siglos, como se advierte en el Comentario a las Pandectas de Johannes Voet, continúa en las legislaciones que carecen de una parte general sobre el instituto, como sucede en España, Francia e Italia.

En alguna de éstas, sin embargo, se ha resuelto la cuestión negando la extensión mediante la sanción de un texto legal. Así­, el art. 2392, inc. 2°, del Cód.

Civil de Chile, y art. 2301, párr. 2°, del Cód. Civil de Uruguay.

Estar por la postura extensiva, en los paí­ses que carecen de parte general sobre el derecho de retención, y de texto expreso negatorio de la extensión analógica, importa tanto como incorporarse a una corriente doctrinaria tendiente a crear esa parte sistemática por ví­a de generalización de los casos admitidos. Exactamente es la situación de Caravelli, que con anterioridad al Código Civil italiano de 1942 reclamaba la sanción de una parte orgánica para el derecho de retención, citando a los Códigos suizo, japonés, alemán y argentino.

Se distingue dos enfoques sobre este tema: una postura de taxatividad extrema y una corriente de extensión analógica (V. Leiva Fernández).

La corriente de taxatividad extrema se sustenta en: a) la ausencia de una norma en un cuerpo codificado; b) en que lesionarí­a el derecho de propiedad; c) supondrí­a legitimar casos de justicia privada; d) serí­a un instituto que frena la circulación de la riqueza; e) por ser de naturaleza jurí­dica real sólo podrí­a ser creado por la ley; f) por constituir un privilegio sólo podrí­a ser creado por la ley.

Todas estas razones son refutables porque: a) el derecho romano sólo proveyó soluciones singulares; b) el derecho de propiedad ampara también al crédito del retenedor; c) la defensa privada no implica justicia privada y paralela; d) la actitud del deudor es la que obsta a la circulación de la riqueza; e) la facultad de retención no tiene naturaleza de derecho real ni es un privilegio (Leiva Fernández).

A su vez, la corriente que afirma la extensión analógica que prevalece, reúne múltiples enfoques o criterios: a) criterio extensivo por ejercicio de una facultad judicial; b) criterio extensivo de Aubry y Rau, a partir de la voluntad presunta de las partes; c) criterio extensivo a partir de la conexión entre el crédito y la cosa retenida (o de conexidad objetiva); d) criterio extensivo con dispensa de conexidad (o de conexidad subjetiva); e) criterio extensivo a partir de la equidad.

El derecho argentino recepta el criterio extensivo por conexidad objetiva relativizada, tanto en el Código de Vélez en el art. 3940 y su nota como en el art. 2587 del Código vigente.

Para que proceda la extensión analógica sólo es requerible que exista una conexidad objetiva, entre la cosa que se retiene y el crédito que se garantiza, cualquiera que sea la causa de nacimiento de esta obligación.

El Código recientemente promulgado enfrenta ese debate y, por un lado, elimina los supuestos particulares de retención que el Código Civil de Vélez tení­a diseminados por todo su articulado y, por otro, soluciona el tema optando claramente por la postura de extensión.

Para ello utiliza la palabra "todo", que en técnica legislativa deberí­a suprimirse por innecesaria (Leiva Fernández, Fundamentos de técnica legislativa ). Sin embargo, introduce en este artí­culo para zanjar el tema que alguna vez dividió a la doctrina en torno a si se reconoce la facultad de retener a cualquier acreedor o sólo a los casos singularmente previstos.

La legitimación es hoy tan amplia como corresponde a una garantí­a legal, no pactada por las partes.

2. Exigencia de debitum cum re iunctum Se mantiene el requisito del debitum cum re iunctum, que exige la concurrencia de una conexidad objetiva relativizada. Relativizada porque el crédito puede estar vinculado no sólo a la cosa sino también con la tenencia de la cosa (v.gr., por daños causados por la cosa) (Leiva Fernández).

Es lo que en el Código de Vélez resultaba del art. 3940 del Cód. Civil al requerirse que haya "deuda aneja a la cosa", y del art. 3939 del mismo cuerpo legal, que exigí­a que la deuda sea "por razón de esa misma cosa", y de su nota al mismo artí­culo, que expresaba "por razón de la cosa misma" (Leiva Fernández).

Esta regla contenida hoy en el art. 2587 del Código ahora vigente, y la eliminación de los casos singulares viene a solucionar las dudas que planteaba el instituto en el art. 1956 del Código Civil de Vélez , referido al mandatario que en algún momento llevó a que se sostenga que en ese supuesto bastaba la mera conexidad objetiva como entendí­a Arturo Acuña Anzorena.

3. Relación real requerida para el ejercicio de la retención La relación real que el nuevo Código pasó a denominar relación de poder que ejerce el sujeto legitimado sobre la cosa retenida es de tenencia aunque exprese "detentación", palabra que suele reservarse para el ámbito de la ilicitud.

El Código ahora vigente prescribe lo que no estaba en la propuesta originaria que me tocó asumir que sólo se habilita el ejercicio de la facultad de retención a quien estableció su relación real con la cosa por medios que no sean ilí­citos. El concepto es correcto, ningún apropiador ilegí­timo puede usar el fruto de su acto ilí­cito para garantizar el cumplimiento de derecho alguno.

Sin embargo, hubiese sido preferible que se expresase en sentido positivo (que sean lí­citos) y no negativo (que no sean ilí­citos).

4. Sujetos a los que se niega legitimación activa El Código Civil y Comercial ratifica la prohibición de ejercer la facultad de retención en los casos de contratos a tí­tulo gratuito que se generalizó a partir de lo dispuesto en el art. 2278 del Código Civil de Vélez, para el comodatario, a quien se vedaba retener la cosa en comodato aunque sea en razón de expensas de la cosa.

Finalmente, el nuevo Código hace salvedad del supuesto en que el comodato sea establecido en interés del otro contratante.



III. Jurisprudencia

1. La inexistencia de una deuda cierta y exigible impide al tenedor de un inmueble retenerlo (C7a Civ. y Com. Córdoba, 7/5/2013, LLC 2013 [septiembre], 862,AR/JUR/21500/2013).

2. Quien se apoderó de la maquinaria sembradora del deudor no tiene derecho de retención (CCiv. y Com. Azul, sala I, 15/11/2012, LLBA 2012 [diciembre], 1239, RCyS 2013-I, 253, AR/JUR/59230/2012).

3. La deuda por la que se retiene debe ser exigible (CNCiv., sala B, 13/5/1979, ED, 84-685).

4. Cabe la invocación del derecho de retención por el demandado en un juicio de desalojo (CCiv. y Com. Trab. y Contenciosoadministrativo Villa Dolores, 19/9/2011, LLC 2012 [marzo], 230, AR/JUR/70222/2011).

5. Debe rechazarse la pretensión del incidentista de ejercer derecho de retención sobre el inmueble de la fallida y la medida cautelar solicitada en relación a dicho bien, en tanto que aquél, no ha alegado tener un crédito contra la fallida sino que intenta con su planteo mantenerse explotando su actividad en el inmueble de éstas en los términos del contrato de locación que los unió, de modo que al no existir crédito alguno, no puede ejercer el derecho de retención que intenta oponer a esta quiebra y al acreedor hipotecario (CNCom., sala A, 14/12/2009, AR/JUR/65228/2009).

6. Debe revocarse la sentencia que hizo lugar a la demanda de desalojo en tanto los demandados carecen de legitimación pasiva, ya que no detentan el inmueble en forma ilegí­tima en virtud de existir a su favor una decisión judicial que hizo lugar a una medida de no innovar y ordenó mantener el statu quo existente, en base al derecho de retención ejercido por aquéllos hasta tanto fuera satisfecho el costo de ciertas obras realizadas en el bien (C. Civ. y Com.

Jujuy, sala I, 12/8/2009, LLNOA 2009 [diciembre], 1059, AR/JUR/35202/2009).

7. En el marco de un juicio por desalojo, corresponde revocar la sentencia de grado en tanto hizo lugar al derecho de retención invocado por el demandado, pues, si bien la prueba aportada a la causa permite tener por cierta la existencia de mejoras en el inmueble rural, ello no implica la ocurrencia de un crédito cierto y exigible en cabeza del tenedor, máxime cuando no detalló de manera precisa las mejorí­as que dice haber realizado, ni acreditó los gastos en que hubiese incurrido, o en qué medida éstos acrecentaron el valor de la propiedad (C. 2a Civ. y Com. Minas Paz y Trib. San Rafael, 11/6/2009, LLGran Cuyo 2009 [octubre], 894, AR/JUR/18473/2009).

8. Es la forma más simple de las garantí­as (CNCiv., sala F, 15/10/1980, ED, 93-587; CNCiv., sala C, 15/3/1990, í­d., sala G, 17/2/1997, LA LEY, 1998-E, 782).

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