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ARTICULO 2589.-Ejercicio. El ejercicio de la retención no requiere autorización judicial ni manifestación previa del retenedor. El juez puede autorizar que se sustituya el derecho de retención por una garantí­a suficiente.



I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

La innecesaridad de deducir una acción judicial para ejercer la facultad de retención no estaba expresada en el Código Civil, pero la doctrina es unánime al respecto.

Fuentes: la norma propuesta se corresponde con el art. 2528 del Proyecto de 1998 que expresa "Ejercicio. El ejercicio de la retención no requiere autorización judicial ni manifestación previa del retenedor, pero debe oponerla si es requerido para restituir." La segunda parte proviene d) del art. 2532 del proyecto de 1998, que propuso que "La retención concluye por:... d) Sustitución por otra garantí­a suficiente, si lo autoriza el tribunal a petición del deudor de la suma de dinero".



II. Comentario

1. La retención se ejerce extrajudicialmente El ejercicio de la retención es unilateral, sin necesidad de concurrencia de ninguna otra voluntad e incluso contra la voluntad del deudor.

No se requiere reclamo previo del acreedor, ni actividad procesal alguna, ni declaración judicial sobre el derecho que se cautela (Podetti - Guerrero Leconte).

La instauración de la acción siempre es extrajudicial y puede subsistir lejos de los estrados judiciales hasta su extinción. Sin embargo si media una acción judicial promovida para obtener la restitución de la cosa el acreedor que lo ejerce debe requerir su reconocimiento judicial por ví­a de excepción frente a la pretensión de restitución promovida, sea por el deudor, sea por quien invoque ser propietario o poseedor de la cosa, aunque nada adeude originalmente al retenedor .

El derecho de retención se ejerce desde que el titular de un crédito insatisfecho nacido en razón de la misma cosa continúa en su tenencia medie o no exigencia de restitución par parte de quien pretende la restitución de la cosa. Su ejercicio es ipso jure desde que se concurren las circunstancias que lo legitiman Es que el ejercicio del derecho de retención no requiere declaración alguna menos aún una recepticia, como deben serlo las que informan excepciones sustanciales y hace innecesaria la intervención del juez (Vásquez; Venegas Rodrí­guez, Leiva Fernández), salvo que el acreedor de la restitución haya recurrido a la ayuda jurisdiccional, en cuyo caso el retenedor deberá oponerlo conforme a las reglas que regulen cada proceso (López de Haro, Leiva Fernández).

O, lo que es lo mismo, el retenedor para ejercer su retención no necesita del poder público para que se le acuerde su derecho porque ya existe de hecho; sólo concurre a los estrados judiciales para que se lo respete en caso de ser cuestionado.

Ni siquiera requiere comunicar al acreedor de la restitución de la cosa que se está ejerciendo el derecho de retención, para que pueda saber a qué atenerse en orden a pagar, garantizar, pedir sustitución, etc., como con tino lo prescribe el art. 57 del Cód. suizo de las Obligaciones, y lo exigí­a el art. 315 del Cód. de Comercio prusiano de 1861.

2. Puede extinguirse por sustitución judicial El Código Civil de Vélez, con anterioridad al año 1968, permití­a sustituir el derecho de retención a partir de la aplicación analógica del art. 1618 del mismo Código, que disponí­a el cese de la retención por el ex locatario si el locador afianzaba suficientemente el cumplimiento de su obligación.

Siguiendo esa corriente, la ley 17.711 agregó al texto originario del art. 3943 del Código Civil de Vélez , el siguiente párrafo: "El juez podrá autorizar que se sustituya el derecho de retención por una garantí­a suficiente".

La segunda parte del art. 2589 del Código Civil y Comercial expresa: "El juez puede autorizar que se sustituya el derecho de retención por una garantí­a suficiente".

Más explí­cita era la previsión del inc. d) del art. 2532 del proyecto de 1998 en cuanto propuso que "La retención concluye por:... d) Sustitución por otra garantí­a suficiente, si lo autoriza el tribunal a petición del deudor de la suma de dinero".

El tema es si la garantí­a por la que se sustituye la retención puede ser personal o debe ser real. A tal respecto el art. 273, párr. 3°, del BGB admite expresamente la sustitución por una caución, mientras que el art. 369 del Cód. de Comercio alemán niega la posibilidad de sustituir por una fianza. Por su parte, la doctrina francesa, con cierta crí­tica del sistema alemán, aunque reconoce que el antiguo derecho galo admití­a la sustitución, parece inclinarse por la imposibilidad de sustituir (Huc, Leiva Fernández).

En nuestro paí­s la jurisprudencia habí­a admitido el depósito en calidad de embargo del crédito reclamado lo que guarda absoluta coherencia con el instituto.

Adviértase que, de tal suerte, el acreedor queda igualmente garantizado, y un paso más adelante en la percepción judicial de su crédito, pues ya cuenta con un embargo sobre una suma de dinero.

No procede la sustitución si lo retenido es dinero.

También se admitió la sustitución por el embargo de la misma cosa retenida, solución que no resultó pací­fica al ser analizada por la doctrina (Spota, Trigo Represas, Leiva Fernández).

Puede también sustituirse la retención por una hipoteca. Ahora bien, en este supuesto, igual que en el de prenda, como está prohibida la constitución de hipotecas judiciales lo estaba en el art. 3115, Cód. Civil y ahora en el art.

2185 del Código Civil y Comercial , el deudor que pretenda la sustitución deberá ofrecer el bien en garantí­a y prestar su total colaboración para la constitución de la hipoteca. De lo contrario el juez no podrá sustituir su actividad por la jurisdiccional.

De las objeciones dadas por Spota para la sustitución de la facultad de retención por una hipoteca, luego de las modificaciones del art. 3946 del Cód. Civil, subsiste en el Código vigente que el inmueble hipotecado puede sufrir deterioros o disminución de valor, lo que en poder del retenedor no ocurrirí­a, a la par que la ejecución hipotecaria es susceptible de dar origen a largos procesos judiciales en los que puede haber cambios de la titularidad del dominio y la intervención de terceros poseedores. Es cierto que la constitución de la hipoteca obligarí­a al retenedor a litigar, casi seguramente, pero ante la laxitud del texto legal no cabe sino admitir una hipoteca como sustitutiva de la facultad de retención.

En el marco especí­fico de la sustitución en un contrato de locación, habiendo sido aplicable el art. 1618 del Código Civil de Vélez se rechazó la pretensión de sustituir la retención por una fianza derecho personal aunque no cabe extender la solución.

3. Extensión de la garantí­a que sustituye a la retención La garantí­a que sustituye a la retención no sólo asegura el cobro del capital del acreedor retenedor, sino que también cubre sus accesorios, sean intereses o costas.

4. Sustitución por garantí­as personales Lo más razonable es admitir la sustitución de la retención por garantí­as reales, porque la retención sin ser un derecho real tiene una naturaleza real fáctica (Leiva Fernández). De tal suerte, únicamente podrí­a reputarse suficiente a las cauciones reales y a los derechos reales de garantí­a que pueda ofrecer el deudor. Con ese alcance deben destacarse las previsiones del BGB, del Anteproyecto Bibiloni y del Proyecto de 1936.

Como el Código Civil y Comercial eliminó la previsión del art. 1618 del Código Civil que autorizaba la sustitución por fianza en la locación, en la generalidad de los supuestos sólo deberí­an considerarse suficientes a las de naturaleza real .

La nueva garantí­a debe cubrir iguales í­tems que los que amparaban la retención, es decir, el crédito y sus accesorios.

Esta facultad judicial no debe ejercerse de oficio, pues no está interesado el orden público, y puede ser controlada por el retenedor que es parte en el incidente que puede promover el acreedor de la restitución, sea o no el propietario de la cosa retenida.

5. La sustitución debe peticionarse judicialmente La sustitución del derecho de retención no procede de oficio, lo que fue expuesto expresamente en el Proyecto de 1998 pero omitido en el Código vigente.



III. Jurisprudencia

1. Debe desestimarse la reconvención promovida, en un juicio de desalojo, a fin de obtener el reconocimiento del derecho de retención por pago del valor de las mejoras realizadas en el inmueble si, la misma fue articulada en forma subsidiaria para el caso de que el juez considerase que corresponde la ví­a del desalojo pues, ello pone de manifiesto que no ha habido una contrademanda propiamente dicha (CNCiv., sala C, 2/9/2010, La Ley Online AR/JUR/62064/2010).

2. La sustitución del derecho de retención no opera sin más, sino que, además de ofrecerse la garantí­a suficiente a juicio del Tribunal, deben darse razones que justifiquen la necesidad de la alteración de la situación de hecho existente (CCiv. y Com. 4a Nom. Córdoba, 1/9/2008, La Ley Online AR/JUR/18219 / 2008).

3. El derecho de retención se ejerce directamente por quien cree hallarse en la situación legal de hacerlo, no pudiendo ser objeto de autorización por el juez (CCom. Cap., 10/11/1944, GF, 173-178 y ED, 26-494, nro. 30).

4. Su ejercicio no está sometido a declaración o manifestación previa de ninguna naturaleza (CCiv. 1a Cap., 12/12/1947, JA, 1948-I-160, y ED, 26-494, nro.

32); y si bien suele presuponer una petición en contrario, o un acto que perturbe su libre ejercicio ante la inexistencia de tales circunstancias , nada cabe resolver al respecto (CNCiv., sala F, 20/4/1977, Rep. ED, 11-341, nro. 2).

5. Impaga la deuda si el acreedor decide retener la cosa sea que se lo comunique o no al deudor nace el derecho de retención, sin necesidad de que exista reclamo previo de restitución (CNCiv., sala D, 6/8/1982, LA LEY, 1983-B, 441; í­d., í­d., 26/10/1982, LA LEY, 1983-A, 237).

6. El derecho de retención no se otorga oficiosamente como garantí­a no pedida por el interesado y su ejercicio constituye una defensa procesal oponible para conservar la situación de hecho existente frente a quien está reclamando la inmediata entrega de la cosa (CNCiv., sala A, 25/11/1988, LA LEY, 1989-A, 499, Colección de Análisis Jurisprudencial Contratos Civiles y Comerciales , Luis F. P. Leiva Fernández [dir.], La Ley, 2002, p. 338, con nota de AA. VV.).

7. La sustitución por una garantí­a suficiente no debe imponerse de oficio (CNCiv., sala D, 14/9/1951, JA, 1952-I-396).

8. Es admisible depositar en calidad de embargo del crédito reclamado (CSJN, 7/4/1892, Fallos: 47:477; CNCiv., sala D, 26/6/1963, ED, 5-462).

9. Puede sustituirse por el embargo de la misma cosa retenida (CNCiv., sala D, 6/9/1968, ED, 26-513).

10. Puede sustituirse por el otorgamiento de una hipoteca (CCiv. Cap., 4/6/1923, JA, 10-718; CCiv. 2a Cap., 10/12/1942, JA, 1943-II-432; CCom. Cap., 14/9/1944; JA, 1944-III-821; C2aCiv. y Com. La Plata, sala I, 13/3/1951, JA, 1951-I I-394).

11. En algún caso se rechazó la sustitución de la retención en el supuesto del art. 1618 del Código derogado en el marco de un contrato de locación (C1a Civ.

y Com. Bahí­a Blanca, 5/8/1958, JA, 1958-III-430).

12. Pero no procede la sustitución si lo retenido es dinero (CCiv., 2a, Cap., 30/7/1934, GF, 111-201).

13. La garantí­a que sustituye a la retención asegura no sólo el crédito principal sino los accesorios y costas (CNCom., sala A, 21/8/1953; í­d., sala C, 6/12/1960; CNCiv., sala D, 26/6/1963, ED, 5-462. V. También las sí­ntesis de ED, 4-585, 4-601, y ED, 26-485).

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