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ARTICULO 2591.-Obligaciones del retenedor. El retenedor está obligado a:

a) no usar la cosa retenida, excepto pacto en contrario, en el que se puede determinar los alcances de dicho uso, inclusive en lo relativo a los frutos; b) conservar la cosa y efectuar las mejoras necesarias a costa del deudor; c) restituir la cosa al concluir la retención y rendir cuentas al deudor de cuanto hubiera percibido en concepto de frutos.



I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El inc. a) recoge la opinión de la doctrina que está unánimemente inclinada hacia el reconocimiento de la prohibición de uso de la cosa retenida, aunque en ninguna parte del Código Civil se prohí­be que el retenedor pueda utilizar la cosa retenida. Recibe de ese modo las reglas de los arts. 2463, 2465 y 3939 del Código Civil.

El inc. c) es una aplicación del 2465 del Código Civil de Vélez, que disponí­a:

"Debe restituir la cosa al poseedor a cuyo nombre posee, o a su representante, luego que la restitución le sea exigida conforme a la causa que lo hizo tenedor de la cosa".

Fuentes: el inc. a) del art. 2591 del Código Civil y Comercial repite la regla que propuso el art. 2530 del Proyecto de 1998.



II. Comentario

1. El retenedor está obligado a no usar la cosa retenida En ninguna parte del Código Civil de Vélez se prohibí­a que el retenedor pudiese utilizar la cosa retenida. Sin embargo, la doctrina está unánimemente inclinada hacia el reconocimiento de tal prohibición. Pero lo sustenta en la elaboración del derecho francés con fundamento en lo dispuesto en los arts. 1930 ("No puede servirse de la cosa depositada sin el permiso expreso o presunto del que realiza el depósito") y 2079 de ese Código ("Hasta la expropiación del deudor, si fuere procedente, queda propietario de la prenda, la cual no es en manos del acreedor sino un depósito que asegura el privilegio de éste").

Es decir que la prohibición de uso, incluso en derecho francés, no resulta de aplicar norma alguna, sino de una interpretación analógica de preceptos establecidos para institutos diferentes ( (Leiva Fernández, Derecho de retención ).

Cabe destacar que no hay prohibición legislativa de usar la cosa retenida, ni en el Código Civil de Paraguay de 1986, ni el Proyecto De Gásperi para ese paí­s, ni el Código Civil del Perú de 1984, ni el polaco de las Obligaciones, ni el Código Civil alemán, ni el suizo, ni el portugués de 1966, ni el Anteproyecto Ossorio para Bolivia, ni en el Anteproyecto Bibiloni, ni en el Proyecto de 1936, ni en el Proyecto de Código Unificado de 1987. Sí­ existe dicha prohibición en el Proyecto argentino de 1998, en el art. 872 del Anteproyecto de 1954, y en el art.

298 del Cód. de Japón.

La norma en análisis recibe las reglas de los arts. 2463, 2465 y 3939 del Código Civil de Vélez . En el inc. a) del art. 2591 que se comenta como se propuso en el art. 2530 del Proyecto de 1998 se remedia esa ausencia en derecho argentino, prohibiendo expresamente el uso de la cosa retenida, que, sin embargo carece de la referencia al pacto sobre el uso incorporado en el Código Civil y Comercial.

2. Sobre el pacto que autoriza el uso de la cosa retenida En el inc. a) del art. 2591 se deja a salvo de la prohibición de uso el pacto en contrario, en el que se puede determinar los alcances del uso, inclusive en lo relativo a los frutos.

En el Código Civil de Vélez quedaba salvo el uso de la cosa en la retención irregular del ex locatario de inmueble, en el Código Civil de Vélez (Leiva Fernández) y en el Proyecto de Código Civil de 1998 para la República Argentina; también en el Código Civil de Japón, que tiene fuente francesa, pues fue elaborado excepto Persona y Sucesiones por el Prof. Boissonade, profesor Honorario de la Facultad de Derecho de Parí­s y luego el Código completo fue revisado por una comisión de tres miembros, dos de los cuales eran doctores en derecho de la Facultad de Lyon.

Acuña Anzorena que sostuvo la existencia en el Código Civil de una retención convencional opinó que el uso estaba prohibido, salvo pacto en contrario. Sin embargo, aunque es cierto que las partes pueden acordarlo y como pacto serí­a válido, dejarí­a de ser retención, pues desnaturalizarí­a la facultad del instituto esencialmente legal , acercándola a las garantí­as convencionales.

Cabe aclarar que no todo uso de la cosa retenida opera en beneficio del retenedor, sino que hay "usos" conservatorios sin los cuales la cosa se deteriora.

Piénsese en un caballo de carrera que necesita entrenarse, pues si no pierde su estado competitivo; en una vaca lechera que necesita ser ordeñada, etc. En tales supuestos, el uso de la cosa atañe a su conservación, porque si no se entrena el caballo de carreras se desvaloriza. En tales supuestos es deber del retenedor usar la cosa, pero usar no significa "aprovechar". En tales supuestos, el uso es en beneficio del deudor y no cabe prohibirlo.

Considerando lo expuesto, cabe concluir que el pacto autorizado por el inc. a) del art. transcripto se refiere al aprovechamiento por el retenedor de la cosa o sus frutos, y no del uso necesario para la conservación de la cosa.

3. Se superpone lo enunciado en el inc. c) del art. 2590 con lo propuesto en el inc. a) del art. 2591 del Proyecto El inc. c) del art. 2590 dispone: "...c) percibir los frutos naturales de la cosa retenida, pero no está obligado a hacerlo. Si opta por percibirlos, debe dar aviso al deudor. En este caso, puede disponer de ellos, debiendo imputar su producido en primer término a los intereses del crédito y el excedente al capital".

A su vez, el inc. a) del art. 2591 del Código Civil y Comercial prevé que el retenedor está obligado a: "a) no usar la cosa retenida, excepto pacto en contrario, en el que se puede determinar los alcances de dicho uso, inclusive en lo relativo a los frutos".

Como se advierte, percibir los frutos naturales ya está autorizado por el inciso transcripto inc. c) del art. 2590, sin necesidad de pacto alguno y para obtener lo mismo en el inc. a) art. 2591 se requiere pacto expreso. En todo caso, la pregunta es para qué pactar algo a lo que se puede acceder sin necesidad de pacto alguno.

Cabe señalar que la oración referida a los pactos sobre el uso no se encontraba en el Proyecto de 1998, ni fue propuesta en el borrador a la Comisión del Dec. 191.

Es cierto que el inc. c) del art. 2590 se refiere a los frutos naturales y que el inc.

a) del art. 2591 no menciona la calidad de "naturales", por lo que literalmente podrí­a extenderse a todos los frutos. Sin embargo, tal hermenéutica serí­a disvaliosa y se sustentarí­a en una distinción que no alcanza para justificar distintos regí­menes normativos.

4. Inc. b): conservar la cosa y efectuar las mejoras necesarias a costa del deudor La actividad inherente a la conservación está a cargo del retenedor, pero los costos de tal conservación y eso es en definitiva las mejoras necesarias están a cargo del deudor.

Desde luego que el retenedor debe dar aviso de los gastos que el deudor debe afrontar inherentes a la conservación de la cosa. E incluso puede adelantarlos de su bolsillo pero, en este caso, debe haber una aceptación expresa por el deudor de la pertinencia del gasto y de su cuantí­a.

5. Inc. c): deber de restituir la cosa y rendir cuentas El inc. c) pone a cargo del retenedor la obligación de restituir la cosa, cualquiera que sea el medio por el que se extinga la retención, sea por satisfacción del crédito, sea por sustitución por una garantí­a suficiente o por decisión judicial fundada, v.gr., en el abuso del retenedor consistente en usar la cosa .

Al concluir la retención del retenedor debe rendir cuentas al deudor de cuanto hubiera percibido en concepto de frutos.

El art. 2465 del Código Civil de Vélez disponí­a: "Debe restituir la cosa al poseedor a cuyo nombre posee, o a su representante, luego que la restitución le sea exigida conforme a la causa que lo hizo tenedor de la cosa".

Si la cosa tiene accesorios, debe restituirla con ellos, porque siguen la suerte del principal (Beltrán de Heredia, Venegas Rodrí­guez, Leiva Fernández).

Si es fructuaria y hay frutos pendientes de percibir siguen igual suerte, y si imputó algunos frutos a la satisfacción de su crédito, debe rendir cuentas (Guillouard, Medeiros da Fonseca, Lafaille, Llambí­as, Carbonell, Leiva Fernández).

Si el retenedor incurre en mora en la restitución y la cosa se deteriora o perece, debe responder por ella.

Si la cosa es subastada en la ejecución promovida por otro acreedor, el retenedor debe ser desinteresado por el adjudicatario, en cuyo caso el retenedor deberá hacer la tradición de la cosa por cesar la retención, pero no a la persona del deudor, sino a la persona del adjudicatario (Leiva Fernández).

La obligación de rendir cuentas recae sobre todo administrador de cosa o dineros ajenos y el retenedor no es una excepción, por lo que debe rendir cuentas de lo percibido, sea a través de la facultad de percibir los frutos del inc. c) del art. 2590, sea por el pacto autorizado en el inc. a) del presente artí­culo, sea por aplicación de la retención anómala en la que se retiene un provecho para compensar su valor con el debido.

6. No hay obligación de reparar los perjuicios que la retención pueda causar al deudor El retenedor no está obligado a resarcimiento alguno porque el ejercicio de la facultad de retención dentro del marco previsto en la ley no constituye un hecho ilí­cito, sin cuya concurrencia en derecho privado no hay daño resarcible, sino que es el mero ejercicio de una atribución legal frente a un ilí­cito civil causado por el deudor remiso en el pago de su deuda (Leiva Fernández).



III. Jurisprudencia

La retención del inmueble por el accionado habiendo hecho uso del mismo, lo que legalmente no le es permitido al retentor, no puede ser considerada como legí­timo derecho conforme el art. 3939 del Cód. Civil, por lo que debe responder frente al propietario por los daños y perjuicios que le ha significado no poder disponer del bien desde que se le requiera la restitución (CCiv. y Com.

Quilmes, sala I, 15/8/1996, LLBA 1997-350, AR/JUR/4438/1996).

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