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ARTICULO 2588.-Cosa retenida. Toda cosa que esté en el comercio puede ser retenida, siempre que deba restituirse y sea embargable según la legislación pertinente.



I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Recibe lo dispuesto en el art. 3939 con modificaciones y en el art. 3941 del Código Civil de Vélez.

Fuentes: la norma transcripta se corresponde con el art. 2527 del Proyecto de Código Civil de 1998 para la República Argentina, que a su vez proviene de los artí­culos citados del Código Civil de Vélez.

Conserva la regla del agregado hecho por la ley 12.296 al art. 3878 del Código Civil.



II. Comentario

1. Sólo las cosas pueden ser objeto de la retención. No hay retención de prestaciones Por ví­a de mención expresa de la cosa, a semejanza del art. 3939 del Código de Vélez, se propone excluir del derecho argentino la retención de bienes que no sean cosas, y en particular la "retención de prestaciones" a las que se refiere el art. 273 del BGB.

La solución es congruente con el resto de nuestro sistema, porque la relación real de tenencia sólo puede ejercerse sobre cosas.

No constituí­an, por lo tanto, supuestos de retención los de los arts. 1518 y 1840 del Código Civil de Vélez, en los que se utiliza la palabra "retener" como equivalente de descontar o deducir.

Deben excluirse los inmuebles por accesión material porque no pueden retenerse en forma autónoma, sino que habrí­a que hacerlo respecto de la cosa principal, sobre la que no se puede ejercer la facultad. Por ejemplo, mal podrí­a retener un locador de obra un árbol que ha podado en terreno del deudor, porque al ser inseparable del terreno no puede tenerse sin hacerlo con el terreno, y su facultad por falta dedebitum cum re iunctum no es extensible al inmueble por su naturaleza (Leiva Fernández).

Aunque la postura ampliamente mayoritaria limita el ejercicio de la retención a las cosas, existen algunas opiniones divergentes: Planiol y Ripert admiten la retención de prestaciones o servicios de toda clase, por ejemplo, pago del precio o inicio del disfrute; Albadalejo, en España, considera que "no hay obstáculo en admitir lo que podrí­amos llamar retención de prestación", aunque luego reconoce que "tal figura no se establece por nuestra ley en general"; Castañeda sostiene la retención de toda clase de bienes, en razón de que la ley no distingue, es decir, créditos, valores, lo que en fin suele denominarse impropiamente como "cosas incorporales"; cabe destacar que luego de esa opinión el vigente Código del Perú de 1984 mantiene similar base legislativa, pues el art. 1123, al dar el concepto de retención, se refiere a bienes, mientras que los arts. 885 y 886 bajo el tí­tulo "Clases de bienes" comprende tanto a las cosas como a los bienes en sentido estricto.

En nuestro paí­s, Bibiloni, Llambí­as, Borda y Spota admiten contra legem la retención de prestaciones.

El Anteproyecto Bibiloni se inclinó por el sistema de retención de prestaciones de origen alemán, luego abandonado en el Proyecto de 1936.

Borda consideró que la retención puede recaer sobre cosas corporales o incorporales, aunque cita como ejemplos de retención de cosas incorporales la de tí­tulos de propiedad y otros documentos (planos de edificio) que son cosas.

Llambí­as incurre en un error semejante. Sin embargo, debe señalarse que el art. 868 del Anteproyecto de 1954 cuya elaboración dirigió destaca claramente que la retención sólo puede ser de cosas.

Sólo son cosas las actuales, las ya existentes. Las cosas futuras sólo son bienes (Beltrán de Heredia de Oní­s).

2. No hay retención de personas Obviamente las personas no son cosas ni bienes. Sin embargo como curiosidad , se recuerda el intento de convalidar ante un tribunal francés el ejercicio de la facultad de retención sobre un niño por las pensiones originadas por su estadí­a en un colegio, lo que se desestimó, porque la libertad de las personas es un derecho personalí­simo y no un bien de contenido patrimonial (Leiva Fernández).

3. No hay retención de cadáveres Los cadáveres no son personas. Son cosas extra commercium . Por ese motivo se rechazó su ejercicio por una empresa de pompas fúnebres, por un tribunal francés, y también en Antofagasta, Chile (Medeiros da Fonseca; Scapel; Venegas Rodrí­guez; Weill; Leiva Fernández).

Si bien la Ley 15 del Tí­tulo XIII de la Partida 1a y la Ley 13, Tí­tulo IX, de la Partida 7a, prohibí­an retener el cadáver del deudor por razón de la deuda, tal situación difiere de los casos enunciados, ya que en esta hipótesis el deudor era el causante, mientras que en los casos de jurisprudencia ya citados el deudor era el heredero, a causa del cadáver.

Sin embargo, es sabido que, aunque los cadáveres o sus partes (esqueleto, cráneo, etc.) no pueden ser objeto de actos jurí­dicos patrimoniales a tí­tulo oneroso, conforme lo dispone la ley 21.953, bajo determinadas circunstancias v.gr., tratándose de cadáveres abandonados , no se advierte objeción alguna para que puedan retenerse ya que se habrí­a alterado la naturaleza de la cosa (Biondi, Biondo).

4. La cosa retenida puede ser ajena o propia del retenedor Por regla, la retención se ejerce sobre cosa ajena entregada por el que luego será deudor al futuro acreedor. Ésa es la generalidad de los casos que se refleja en la letra del art. 3939 del Código Civil de Vélez.

Con mejor enfoque, el art. 2588 del Código Civil y Comercial, omite, con acierto, que la cosa deba ser ajena.

En realidad, nada tiene que ver la propiedad de la cosa con la calidad de deudor, pues el deudor puede no ser el dueño de la cosa. Incluso más, el retenedor puede ser parcialmente dueño de la cosa, como el caso del condómino.

El deudor pudo haber entregado una cosa ajena de propiedad de un tercero al futuro acreedor, e incluso una cosa del propio mismo acreedor que luego ejercerá la retención.

"He aquí­ un ejemplo de los varios posibles de ejercicio de la facultad de retención por el propietario de la cosa retenida, deudor de una obligación de restituir.

Una persona da en locación una cosa mueble de su dominio; el locatario debe efectuar a la cosa una mejora locativa es decir una reparación que está a su cargo , y en vez de contratar a un tercero para efectuarla, contrata como locador de obra (para repararla) a quien mejor la conoce, es decir a su propietario. Si el locatario pagase la reparación, el propietario deberí­a restituí­rsela para que continúe su uso y goce. Como el locatario de obra no le paga la mejora locativa y la cosa está en poder del propietario (que también actúa como locador de obra), éste está facultado a retener su propia cosa hasta tanto su crédito resulte satisfecho" (Leiva Fernández, Derecho de retención ) . O el nudo propietario que toma el inmueble en locación de su usufructuario, y realiza mejoras que el locador tiene a su cargo. Si el usufructuario-locador no las paga, el nudo propietario-tenedor-locatario puede retener el inmueble, aunque la cosa es propia, porque pese a serlo tiene un crédito y la obligación de restituir la cosa al usufructuario 5. La cosa debe ser in commercium El art. 2588 del Código Civil y Comercial exige erróneamente que la cosa retenida esté en el comercio.

Ése es un requisito sin fundamento. No corresponde exigirlo por dos razones.

En primer término, porque la facultad de retención se ejerce por medio de una relación real de tenencia, no de posesión y para tener una cosa no se requiere que esté en el comercio, como sucede, v.gr., en las concesiones administrativas de bienes públicos.

En segundo término y me parece fundamental porque por la retención no se trata de incorporar al patrimonio del retenedor la cosa retenida, sino sólo de mantenerlo en la tenencia que ya ejerce hasta el pago de lo que le es debido en razón de la misma cosa. No está en juego la propiedad ni puede mudar la titularidad del dominio por ejercicio de la facultad de retención "Lo que debe estar en el comercio, entonces, no es la cosa (su propiedad), sino su tenencia, lo que sucede cuando el Estado otorga una concesión administrativa de uso o de explotación.

"Sólo si se prohí­be que una cosa sea tenida por un particular se obsta a la facultad de retenerla. No así­ si se impide que la cosa pase al dominio de un particular, sea por medio de un acto transmisivo del dominio, sea por ví­a de usucapión, porque no es ése el efecto que produce el ejercicio de la facultad de retención" (Leiva Fernández,Derecho de retención ).

6. La cosa debe ser embargable El Código Civil y Comercial en el artí­culo también exige que la cosa retenida sea embargable. Éste es otro error.

El Código Civil, en la redacción dada por la ley 12.296 al art. 3878 expresamente dispone la imposibilidad de retener los bienes que enunciaba.

En el Código vigente dicho principio surge del art. 744, que expresa: "Bienes excluidos de la garantí­a común. Quedan excluidos de la garantí­a prevista en el art. anterior:

"a) las ropas y muebles de uso indispensable del deudor, de su cónyuge o conviviente, y de sus hijos; "b) los instrumentos necesarios para el ejercicio personal de la profesión, arte u oficio del deudor; "c) los sepulcros afectados a su destino, excepto que se reclame su precio de venta, construcción o reparación; "d) los bienes afectados a cualquier religión reconocida por el Estado; "e) los derechos de usufructo, uso y habitación, así­ como las servidumbres prediales; "f) las indemnizaciones que corresponden al deudor por daño moral y por daño material derivado de lesiones a su integridad psicofí­sica; "g) la indemnización por alimentos que corresponde al cónyuge, al conviviente y a los hijos con derecho alimentario, en caso de homicidio; "h) los demás bienes declarados inembargables o excluidos por otras leyes".

Se insiste en el error, porque en la retención no se sigue ejecución alguna de la propiedad, por lo que retener no habilita subasta alguna, como sí­ sucede, v.gr., en el art. 898 del Código Civil suizo. Por ende, en nuestro derecho no está en juego la subsistencia del deudor, pues nada sale de su patrimonio.

Tampoco la inembargabilidad se sigue exclusivamente del carácter de cosa imprescindible para la subsistencia del deudor y su familia. Los sepulcros, v.gr., son inembargables, pero por otro motivo que no es la subsistencia del deudor.

Por fin, la "legislación pertinente" a la que se refiere el Código Civil y Comercial es la procesal, por lo que una misma cosa puede ser retenida en una Provincia y no en otra, lo que robustece su crí­tica.



III. Jurisprudencia

1. No procede el derecho en el caso de una trabajadora doméstica que pretende retener el uso y goce de la vivienda concedida como accesoria de la relación laboral, ya que los eventuales créditos que hubiera podido corresponderle a la trabajadora no encuentran su fundamento en la "cosa", casa o habitación por ella utilizada de manera que éstos no serí­an debidos por razón de la "cosa" que pretende retener, sino en virtud de un contrato de trabajo disuelto (SCBA, 13/4/1983, DT 1984-A, 169, DJBA 125-437).

2. El derecho de retención no se extiende a las inversiones que no habí­an sido hechas en la misma cosa y, por consiguiente, le son extraños los eventuales daños y perjuicios que pudieran haber derivado del incumplimiento del contrato en cuya virtud se acciona (CNCom, sala A, 25/4/1986, LA LEY, 1986-E, 114; DJ 1987-1, 107).

3. La relación real con la cosa debe haberse instaurado en forma lí­cita y con la voluntad del deudor (CNCiv., sala C, 15/3/1990, LA LEY, 1992-B, 428).

Ver articulos: [ Art. 2585 ] [ Art. 2586 ] [ Art. 2587 ] 2588 [ Art. 2589 ] [ Art. 2590 ] [ Art. 2591 ]
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