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ARTICULO 446.-Objeto. Antes de la celebración del matrimonio los futuros cónyuges pueden hacer convenciones que tengan únicamente los objetos siguientes:

a) la designación y avalúo de los bienes que cada uno lleva al matrimonio; b) la enunciación de las deudas; c) las donaciones que se hagan entre ellos; d) la opción que hagan por alguno de los regí­menes patrimoniales previstos en este Código.



I.) Resumen

El Código mantiene las convenciones matrimoniales, convenios prematrimoniales o contratos prenupciales.

Sin embargo, introduce modificaciones en el contenido u objeto de este acto jurí­dico familiar que pueden celebrar los futuros contrayentes en miras al matrimonio.

No sólo incorpora la posibilidad de que en este instrumento se deje constancias de las deudas que cada cónyuge lleva al matrimonio, sino, principalmente, optar por el régimen de separación de bienes; una de las grandes modificaciones que introduce el nuevo Código auspiciado por el principio de libertad y autonomí­a en el matrimonio.



II.) Concordancias

Convenciones matrimoniales (arts. 447, 448, 449y 450); donaciones por razón de matrimonio (art. 451); disposiciones comunes a todos los regí­menes (art. 454); régimen de comunidad (arts. 463 y 464); donación (arts. 1542, 1543 y 1545).



III.) Interpretación de la norma



III.1) Consideraciones generales: libertad con solidaridad

El nuevo Código recepta un clamor casi unánime en la doctrina hacia una apertura o mayor flexibilidad del régimen de bienes en el matrimonio al permitir que los cónyuges puedan optar, al menos, por dos sistemas: el de comunidad y el de separación de bienes; los dos regí­menes matrimoniales más utilizados en el globo. Ya en las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en 1987 se concluyó: "Debe posibilitarse a los futuros cónyuges la adopción, mediante capitulaciones matrimoniales, de regí­menes patrimoniales alternativos que sus relaciones y las relaciones de los cónyuges con terceros. A falta de capitulaciones, se aplicará un régimen legal supletorio".

El régimen de comunidad, el que ha protagonizado hasta ahora la historia patrimonial del matrimonio en el Derecho argentino, consiste en la existencia o generación de una unión de intereses entre los cónyuges, quienes participan en la buena o mala fortuna del matrimonio. Se caracteriza por la formación de una masa común de bienes que se divide entre los cónyuges o sus herederos a la disolución del régimen. Al momento de la disolución, cada cónyuge, o sus derechohabientes, obtiene una parte del conjunto de bienes formado con elementos poseí­dos o ganados por uno y otro esposo durante la unión conyugal. Por el contrario, el régimen de separación de bienes no confiere a los cónyuges expectativas comunes sobre los bienes adquiridos o ganados por cada uno de ellos durante la vida del matrimonio. Como señala Zannoni, "el matrimonio no altera el régimen de propiedad de los bienes, que siguen perteneciendo al cónyuge adquirente: cada cual adquiere para sí­ y administra y dispone de lo adquirido", amén de ciertas obligaciones comunes que establece la ley a modo de "conectivo" para que esta total independencia no genere ciertas injusticias o desequilibrios contrarios a la finalidad del matrimonio, el ser un proyecto de vida en común. El nuevo Código sigue los lineamientos generales del Proyecto de reforma de 19983 y no así­ del Proyecto de 1993, que también permití­a optar por el régimen de participación en las ganancias, es decir, aquel régimen en el que hay independencia de gestión del patrimonio por parte de cada cónyuge mientras dura el régimen y a la disolución surge un crédito de uno de los cónyuges contra el otro, cuyo fin es igualar los aumentos de los patrimonios operados durante la vigencia del régimen. Así­ el régimen de participación en las ganancias se caracteriza por que durante la unión existe total independencia patrimonial entre los cónyuges, mientras que a su disolución se igualan las ganancias habidas durante su vigencia, mediante el otorgamiento de un crédito )en favor del cónyuge que obtuvo una ganancia menor contra el otro que obtuvo una ganancia mayor) por la mitad de la diferencia entre una y otra ganancia. Sobre este régimen, desde el Derecho Comparado, se "suele decir que no es un sistema demasiado afortunado [...] Esa inexistencia de comunicación entre los patrimoniales de los cónyuges durante el régimen, que supone que en ningún caso se forma un causal común [...] combinada con la necesidad de proceder más tarde, al tiempo de la liquidación, a cálculos relativamente complicados hace que el régimen de participación no sea muy popular en la práctica"3. Ésta es la razón por la cual el Código sigue la postura adoptada por la reforma de 1998, y por ello, mantiene el régimen matrimonial hasta añora vigente, el de comunidad, y adiciona, para que los cónyuges opten, el régimen de separación de bienes. La libertad o autonomí­a de la voluntad de los cónyuges en lo relativo al régimen de bienes se circunscribe a la elección por el de separación de bienes, ya que supletoriamente o a falta de voluntad expresa en contrario, rige el de comunidad por ser el más protectorio, el más equilibrado, el que se condice con la idea de proyecto de vida en común base del matrimonio y el que se ha receptado hasta la actualidad como régimen único y forzoso. El cambio más sustancial en materia de régimen de bienes es, precisamente, la posibilidad de optar por otro régimen de bienes con principios diferentes al de comunidad como lo es el de separación de bienes, pero que comparte con aquél ciertas disposiciones generales o comunes a modo de régimen primario. Esta opción, a diferencia del texto legal anterior, se puede acordar en las convenciones prematrimoniales4. Por qué no permitir que los cónyuges diagramen su propio régimen patrimonial del matrimonio. Porque las cuestiones patrimoniales afectan o comprometen derechos de terceros que deben ser resguardados. Porque la libertad debe tener como lí­mite la protección de intereses también de los propios cónyuges, los cuales se verí­an resguardados mediante una regulación clara y precisa en torno a dos sistemas legales: el de comunidad y el de separación de bienes, cubriéndose así­ los efectos negativos que se podrí­an derivar de un régimen totalmente libertario que no fije reglas mí­nimas y comunes. Además del principio de libertad, otro principio constitucional-internacional que sostiene esta flexibilidad en el régimen de bienes que trae el Código es el de pluralidad y el reconocimiento jurí­dico de las diversas formas de familia. Sucede que la realidad social muestra el aumento de las llamadas familias ensambladas, a tal punto que el Código recepta en el tí­tulo dedicado a la Responsabilidad parental un capí­tulo a los progenitores afines que no son otros que las nuevas familias que se forman de una ruptura de pareja anterior, y que, cuando hay hijos anteriores, se generan ví­nculos de afecto entre éstos y las nuevas parejas que el Derecho no puede silenciar. Si el Código admite esto, es evidente que, en general, acepta que las familias ensambladas forman parte de la pluralidad de vivir en familia que muestra la realidad'. En este sentido, la posibilidad de optar por dos regí­menes de bienes puede ser una decisión totalmente válida y entendible por parte de los matrimonios que contraen nupcias por segunda o más veces. Es probable que estos cónyuges decidan el régimen de separación de bienes, siendo ésta una opción necesaria que el Código debe darle como respuesta y, en definitiva, reconocimiento legal, de este tipo de organización familiar tan pasible de protección como cualquier otra. La realidad social y, así­, las formas de vivir en familia han.„cambiado, incluso en el aspecto patrimonial. Collo bien se ha exprélado: "Al mismo tiempo y directamente relacionado con la aparición de nuevas estructuras familiares, el patrimonio familiar, su compolición y titularidad han experimentado cambios importantes. Mientras que las economí­as familiares tradicionalmente se basaban en la propiedad de una casa, una granja o un elemento patrimonial inmobiliario, actualmente no resulta extraño que las familias sigan teniendo patriMonio inmobiliario pero que, a la vez, inviertan en capital humano, es'Clecir, en mejorar su formación durante el matrimonio de manera que piteclan progresar en su carrera profesional. A pesar de la notable evolución de las estructuras familiares y de la composición del patrimonio familiar, el Derecho de familia en la mayorí­a de los paí­ses occidentales parece no tener en cUenta estas nuevas realidades al regular las crisis matrimoniales, especialmente en lo referente a las liquidaciones de los regí­menes económicos matrimoniales. Las regulaciones de las disoluciones matrimoniales en los paí­ses occidentales se basan generalmente en dos factores distintos: la compensación por el trabajo realizado en el hogar por parte de uno de los cónyuges y la división y distribución del patrimonio familiar entre los cónyuges en el momento de una crisis familiar"6. El Código admite, reCepta y regula en consecuencia a todos estos cambios. De este modo, el Código no sólo respeta el principio de libertad, sino también el de pluralidad de formas de familias al receptar dos regí­menes matrimoniales, cuyo lí­mite se funda en el principio de solidaridad, que se materializa en un piso mí­nimo legal, de orden público, común para ambos regí­menes, en protección de terceros y de los mismos cónyuges.



III.2) Convenciones prernatrimoniales: lo que se mantiene o las modificaciones menos sustanciales

La opción por el régimen patrimonial del matrimonio, más precisamente, por el de separación de bienes, ya que el de comunidad es el régimen supletorio o el que se aplica salvo convención én contrario, es la novedad que introduce el Código en materia de convenciones prematrimoniales. Otra ampliación en el contenido de las convenciones prematrimoniales que introduce la reforma es la enunciación de las deudas de cada uno de los cónyuges. Por otra parte, la legislación anterior permití­a también la designación de los bienes que cada lino de los cónyuges aporta al matrimonio, pero no se referí­a de manera expresa al avalúo. Como señala Azpiri: "El objeto de la convención que tiene por fin la designación de los bienes que cada uno de los esposos lleva al matrimonio permite la individualización de los bienes muebles o fungibles para probar en el momento de la liquidación que tienen el carácter de propios y, por lo tanto, no quedan sujetos a la presunción de ganancialidad". O, en palabras de Sambrizzi, un medio de preconstitución de prueba con relación al carácter de los bienes qu'e se enumeran en el convenios. El Código mantiene esta disposición y alude también al avalúo al entender que éste constituye un dato o información de relevancia si se llegara a producir la disolución del matrimonio. Se mantiene intacto o no se introduce ninguna modificación en el cuarto contenido que pueden tener las convenciones matrimoniales: las donaciones que cada uno de dos cónyuges se hagan entre sí­. Esta posibilidad de donar no es reconocida cuando los cónyuges son personas menores de edad de conformidad con el artí­culo 450.

IV.) Significado de la reforma La doctrina nacional de manera casi unánime )siguiendo lo que acontece en la gran mayorí­a de los paí­ses del globo) es conteste en flexibilizar el régimen legal en materia de bienes en el matrimonio forzoso e imperativo que ha primado hasta ahora. Este sistema cerrado y único viola el principio constitucional-internacional de libertad y autonomí­a de la voluntad.

No es coherente sostener un régimen que flexibiliza el divorcio, prioriza la decisión de los cónyuges en cómo autorregular los efectos derivados de la ruptura matrimonial a través de la figura del convenio regulador, permite la elaboración de un plan de parentalidad entre los padres para acordar todo lo relativo a la crianza y cuidado de los hijos tras la separación, por citar algunos cambios que introduce el Código auspiciados por el principio constitucional-internacional citado y no se permite, al menos, elegir entre dos regí­menes matrimoniales patrimoniales.

El Código recepta los dos regí­menes de mayor aceptación y utilidad en el Derecho Comparado'. Esta apertura que adopta el Código basada en la libertad observa ciertos lí­mites fundados, precisamente, en la protección de los propios cónyuges corno así­ también de terceros. Se han observado algunas crí­ticas desde el feminismo a eta posibilidad de optar, en particular, de permitir la elección por el régimen de separación de bienes alegándose que este sistema viola el derecho de las mujeres. Desde la necesaria perspectiva sistémica e integral del Código, cabe destacar que la misma reforma recepta y regula ciertas figuras como la compensación económica para poder evitar cualquier tipo de desequilibrio o injusticia patrimonial derivado de alguno de los dos regí­menes que se receptan. Por lo tanto, no es necesario mantener el régimen único y seguir conculcando o restringiendo de manera severa la libertad y autonomí­a de la voluntad cuando existen otras instituciones hábiles para contrarrestar cualquier posibilidad de desajuste, y que perjudique, claramente, la posición de un cónyuge por sobre la del otro. Así­, el Código )siguiendo los lineamientos generales adoptados por los intentos de reforma anteriores) flexibiliza el régimen de bienes en el matrimonio al permitir el derecho a optar por el de separación de bienes y mantener como régimen legal supletorio el de comunidad. Como se dijo al comentar la reforma de 1998: "Resulta un acierto mantener como régimen legal el de sociedad conyugal, régimen que se ha impuesto en la mayorí­a de los paí­ses europeos y americanos por ser más acorde con la comunidad de intereses de la unión matrimonial. También resulta importante que al introducir como convencional el régimen de separación de bienes, que beneficia por su propia naturaleza al más fuerte económicamente contradiciendo la solidaridad que debe prevalecer entre dos personas que conviven, de todos modos se proteja el interés familiar con normas obligatorias e inderogables que establecen la solidaridad entre los cónyuges...' Se intenta receptar un régimen legal coherente con el principio de libertad con solidaridad y responsabilidad. Ya esto es lo que se pretendí­a en las anteriores reformas y que el nuevo Código mantiene.

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LIBRO SEGUNDO. RELACIONES DE FAMILIA TITULO II. RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO CAPÍTULO 1 DISPOSICIONES GENERALES Comentario de Graciela MEDINA.

SECCIÓN 3a DISPOSICIONES COMUNES A TODOS LOS REGÍMENES Ver articulos: [ Art. 443 ] [ Art. 444 ] [ Art. 445 ] 446
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