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ARTICULO 53.-Derecho a la imagen. Para captar o reproducir la imagen o la voz de una persona, de cualquier modo que se haga, es necesario su consentimiento, excepto en los siguientes casos:

a) que la persona participe en actos públicos; b) que exista un interés cientí­fico, cultural o educacional prioritario, y se tomen las precauciones suficientes para evitar un daño innecesario; c) que se trate del ejercicio regular del derecho de informar sobre acontecimientos de interés general.

En caso de personas fallecidas pueden prestar el consentimiento sus herederos o el designado por el causante en una disposición de última voluntad. Si hay desacuerdo entre herederos de un mismo grado, resuelve el juez. Pasados veinte años desde la muerte, la reproducción no ofensiva es libre.



I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

La regulación en materia de derecho a la imagen era abordada desde diversos ámbitos: el art. 3° inc. h de la ley 22.362 vedaba su utilización no autorizada como marca comercial (art. 3° inc. h de la ley 22.362); la ley 11.723 de Propiedad Intelectual, regulaba este derecho en sus arts. 31, 33 y 35, prohibiendo su puesta en el comercio o simple publicación sin consentimiento expreso de la persona, o en caso de haber ésta fallecido, de sus derechohabientes y el art.

1071 bis del Cód. Civil de Vélez, preveí­a la hipótesis en que la publicación de la imagen constituí­a un medio de entrometerse arbitrariamente en la vida ajena esto es, previendo un supuesto especí­fico de tutela de la imagen cuando su empleo resulta además lesivo del derecho a la intimidad . Por fin, el derecho a la imagen también encuentra resguardo cuando se registra como dato en infracción a lo estipulado en la ley de protección de datos personales 25.326 (Carranza Torres, Slaibe, Rizicman).

El art. 53 del nuevo Código replica, en lo sustancial, las previsiones contenidas en la ley 11.723. Sin embargo, como veremos, no existe identidad absoluta.

Asimismo, se ha objetado con razón la omisión de la ley de sanción del nuevo Código 26.994 de derogar el art. 31 de la ley 11.723. La nueva regulación consagra, de modo expreso, el alcance amplio de la tutela a la imagen, previendo no sólo la tradicional reproducción fotográfica o análoga, sino también la imagen sonora o voz. Esta extensión encuentra antecedentes en el Código boliviano y en el peruano (art. 15), en la ley española del 5 de mayo de 1982 y el Código de Quebec (art. 36 inc. 5°). Igual orientación fue seguida en el Proyecto de reforma de 1993 (art. 112) y en el Proyecto de 1998.



II. Comentario

1. Definición. Autonomí­a El derecho a la propia imagen constituye una especie de los denominados derechos personalí­simos que junto con el honor y la intimidad protege las manifestaciones espirituales de la persona. Éste ha sido definido como aquél "cuyo regular ejercicio permite oponerse a que por otros individuos y por cualquier medio se capte, reproduzca, difunda o publique sin su consentimiento o el de la ley su propia imagen o voz" (Rivera). Este derecho goza de amparo constitucional, ya sea como un aspecto del derecho a la privacidad (art. 19 de la CN), o bien como un derecho autónomo implí­cito en su art. 33, a lo que se suma su recepción por ví­a del art. 75 inc. 22 que otorga rango constitucional a diversos instrumentos internacionales entre los que se encuentra el Pacto de San José de Costa Rica (art. 11).

Existe consenso en que el derecho a la imagen goza de una esfera jurí­dica propia, constituyendo una categorí­a autónoma e independiente de la protección de otros derechos personalí­simos. De ahí­ que su vulneración se configura con la mera captación de la imagen o la voz sin el consentimiento del sujeto, aun cuando no se infiera una lesión a la privacidad, al honor o a la identidad personal (Cifuentes, Kemelmajer de Carlucci, Rivera, Zavala de González). Ello no obsta, claro está, que su afectación pueda, al mismo tiempo, conculcar tales derechos, hipótesis en la cual se estará frente a una doble infracción (Rivera).

2. Contenido positivo y negativo Desde su faz negativa o de exclusión, el derecho a la imagen confiere la facultad de oponerse y prohibir a terceros su captación y divulgación. Desde su faz positiva, permite a su titular ceder su uso y explotación incluso a tí­tulo oneroso.

En este último supuesto se discute si lo que se está ejerciendo o disponiendo son aspectos parciales del derecho personalí­simo o, según otra postura, se trata de un derecho patrimonial autónomo sobre la propia imagen que coexiste con el derecho personalí­simo (Villalba Dí­az, Carranza Torres, Noettinger).

3. Alcance de la protección legal La doctrina y jurisprudencia postulan que la imagen debe ser interpretada en un sentido amplio, comprensiva de cualquier forma de reproducción visual o gráfica, incluyendo no sólo la fotográfica, sino los dibujos, caricaturas, fotoilustraciones, pinturas, muñecos, reproducciones televisivas, entre otras, sino también la imagen proporcionada por ciertos y caracterí­sticos gestos o partes del cuerpo v.gr. ojos o manos , siempre que traduzcan indicaciones precisas de personajes especialmente famosos (Cifuentes, Villalba Dí­az). A ello se suma la voz, esto es la palabra hablada que es parte esencial integrante de la personalidad del hombre (Rivera, Leiva Fernández).

4. Consentimiento La regla es la exigibilidad del consentimiento a fin de "captar" o "reproducir", de cualquier forma la imagen o voz de una persona. Ello evidencia el carácter relativamente disponible de este derecho. Dicha conformidad no se presume, es de interpretación restrictiva y libremente revocable (art. 55), recayendo la carga de probar su existencia sobre quien la alega.

5. Excepciones a la regla del consentimiento Son tres las excepciones a la exigencia del consentimiento, a saber:

5.1. Que la persona participe en actos públicos La norma parece restringir la excepción contenida en el art. 31 de la ley 11.723 que alude a "hechos o acontecimientos que ...se hubieran realizado en público" en tanto requiere la "participación" del sujeto en actos públicos. La doctrina y jurisprudencia han señalado que para que opere esta excepción no basta que la imagen haya sido captada en un lugar público. La excusa tendrá lugar ante tumultos, inauguraciones, desfiles, cortejos fúnebres de hombres célebres, ceremonias oficiales, incendios, manifestaciones colectivas, desastres en general entre otras , es decir siempre que "haya un gran número de personas en un lugar público y... medie un hecho o acontecimiento de los indicados" (Cifuentes).

5.2. Que exista un interés cientí­fico, cultural o educacional prioritario, y se tomen las precauciones suficientes para evitar un daño innecesario La protección legal cede cuando la publicación se relaciona con fines cientí­ficos, culturales o educativos. Son diversas las pautas a que debe acudir el intérprete al momento de dilucidar si un determinado caso queda aprehendido por esta excepción. Ahora bien, se ha destacado que aún cuando la difusión de una imagen responda a tales fines no debe resultar ofensiva y que, por regla, exige la adopción de medidas enderezadas a evitar la identificación de la persona (v.gr. ilustraciones en revistas médicas).

5.3. Que se trate del ejercicio regular del derecho de informar sobre acontecimientos de interés general El interés general al que alude el precepto no debe confundirse con aquél que tan solo puede despertar la curiosidad o morbosidad de quienes componen el público en general, sino que ha de responder a un legí­timo interés colectivo en la información, ya sea porque la imagen se vincula a la actividad profesional o pública del sujeto o presenta una cierta relevancia pública o, al margen de estos supuestos, cuando su difusión no hace sino verificar o refutar aspectos de la vida privada que, voluntariamente, la persona involucrada ha expuesto al público.

En palabras del Tribunal Supremo de España la alegación de estar a cubierto por el derecho a la información no resulta admisible cuando trasluce "una insoportable declaración de prevalencia, sin otra justificación que la proyección pública de la afectada y el carácter abierto al público del lugar de captación de la imagen...argumentación que, al tiempo que supone implicar, sistemáticamente, lo privado todo lo privado- en lo público, por tratarse de una persona conocida y hallarse ésta en lugar de pública concurrencia, eleva, de otra,...un simple fenómeno de curiosidad a la categorí­a de interés social" (17/6/1993, RJ 1993,6458).

6. Personas públicas o notorias Toda persona fí­sica, sea ésta ignota o pública, tiene derecho a la imagen. Empero, tal aseveración exige ciertas precisiones.

En lo que concierne a personas públicas o notorias las excepciones que prevé el art. 53 permiten cierta modulación de su alcance el que ha sido delimitado por la doctrina y jurisprudencia. Con independencia del carácter "público" de una persona, si la naturaleza de las imágenes reproducidas por un medio reviste naturaleza estrictamente privada y personal máxime si fueron obtenidas en un lugar privado y de acceso restringido se produce una ilegí­tima intromisión.

Tal obrar no encuentra amparo en el derecho de información en tanto no concurra un interés público e informativo que justifique la preferencia de aquél sobre el derecho a la imagen. Una solución contraria importarí­a convalidar una especie de estigmatización de ciertas personas y autorizar a terceros a utilizar su imagen por mera curiosidad o ánimo de lucro (cf. STC España, salas 1, N° 83/2002, 22/4/2002, RCT 2002/83). También ha sido reprobada la obtención y publicación de imágenes de estos sujetos tomadas en lugares públicos, si revelaban un carácter estrictamente personal y familiar. En todo caso habrá de efectuarse un balance entre la protección de la vida privada e imagen y la libertad de expresión, ponderando si la imagen contribuye o no a un debate de interés general, no siendo admisible invocar al efecto la curiosidad o morbo de cierto público sobre detalles de la vida privada en tanto ello no contribuya al mentado debate (cf. TEDH, in re "Affaire von Hannover c. Allemagne", sent. del 24/6/2004, Rep. Aranzadi del Trib. Constitucional N° 13, Pamplona, 2004).

7. Personas fallecidas En este supuesto el consentimiento puede ser prestado por sus herederos o quien hubiera sido designado por el causante al efecto en una disposición de última voluntad. De mediar tal designación, será la persona indicada por el fallecido sobre quien recaiga la decisión. En su defecto, ella será diferida a sus herederos. En caso de desacuerdo entre los herederos de igual grado, deberá resolverlo la autoridad judicial Pasados veinte años desde la muerte, la reproducción es libre en tanto no resulte ofensiva. Con todo, la posibilidad de reproducción de una imagen aún antes de transcurrido tal lapso legal podrí­a tener lugar en caso de que no existiese ninguna de las personas que, por la ley, deben prestar su consentimiento (Rivera).

El art. 53 no contempla a la pareja conviviente del fallecido. Surge por tanto el interrogante si esta última, en caso de no haber sido designada al efecto por el causante, goza o no de legitimación propia a fin de consentir o prohibir el uso de la imagen de su pareja. Cabe, no obstante, argumentar que el reconocimiento que este código concede a las uniones convivenciales (arts. 509 y ss.) y lo dispuesto en este mismo capí­tulo en relación a otros derechos personalí­simos (cf. arts. 59 últ. párr. y 61), llevan a reconocer tal derecho en cabeza del conviviente.

8. Menores El art. 22 de la ley 26.061 recepta el derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser respetados en su dignidad, reputación y propia imagen y prohí­be "difundir o divulgar datos, informaciones o imágenes que permitan identificar, directa o indirectamente" a los nombrados, "a través de cualquier medio de comunicación o publicación en contra de su voluntad y la de sus padres, representantes legales o responsables, cuando se lesionen su dignidad o la reputación" o "constituyan injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada o intimidad familiar".



III. Jurisprudencia

1. La publicación de la fotografí­a de un hombre público tomada subrepticiamente la ví­spera de su muerte en la sala de terapia intensiva del sanatorio donde se hallaba internado efectuada por una revista, excede el lí­mite legitimo y regular del derecho a la información. Ello así­ pues la presencia no autorizada ni consentida de un fotógrafo en una situación lí­mite de carácter privado que furtivamente toma una fotografí­a con la finalidad de ser nota de tapa, no admite justificación y su publicación resulta violatoria del derecho a la intimidad (CSJN, 11/12/1984, Fallos. 306:1892).

2. El legislador ha prohibido como regla la reproducción de una imagen en resguardo del correlativo derecho a ella, que sólo cede si se dan circunstancias que tengan en mira un interés general que aconseje hacerlas prevalecer por sobre aquel derecho (CSJN, Fallos: 311:1171).

3. No puede afirmarse que una filmación con fines eminentemente comerciales encierre un interés general que justifique una indebida utilización de imágenes sin el consentimiento de las interesadas (CSJN, Fallos: 311:1171).

4. Si la cuestión planteada no versa sobre daños sufridos a raí­z de una información falsa o injuriosa publicada por el medio de prensa sino por la publicación "de una fotografí­a de un desnudo" no resulta de aplicación la doctrina de la real malicia (CNCiv., sala H, 5/10/2009, Abeledo Perrot N° 70057620).

5. Publicación de hechos de interés público o desarrolladas en público: Para que proceda la eximente [legal] en relación a la difusión no consentida de la imagen de una persona, se exige para el extremo de hechos de interés público o que se hubiesen desarrollado en ámbitos públicos, que debe existir una directa e intima relación entre la imagen y el acontecimiento de interés público (CNCiv., sala D, 9/12/2009, Abeledo Perrot N° 70058879). La sola circunstancia de que una fotografí­a haya sido tomada en público no la convierte en licita, ni autoriza su difusión de manera irrestricta, pues debe tenerse en cuenta la finalidad y el marco de captación para establecer los lí­mites (CNCiv., sala A, 10/4/2013, APDJ 14/08/2013). Si la fotografí­a publicada lo fue a los fines de dar a conocer la presencia de la empresa demandada y su carácter de sponsor oficial en un evento público, sin que se advierta que la imagen fuera utilizada por la accionada para promocionar producto alguno, no se configura violación al derecho a la imagen (CNCiv., sala F, 22/2/2013, JA, 2013-III, 548).

6. Divulgación cientí­fica: La previsión legal que indica que "las notas de divulgación cientí­fica son una causal eximente de responsabilidad frente al uso inconsulto de la imagen", se está refiriendo a una fotografí­a o retrato que ilustre sobre una enfermedad y sus efectos en el cuerpo humano, o en su caso de la evolución causada por un tratamiento, empero nada de ello ocurre cuando la imagen publicitada lejos se encuentra en importar trascendencia alguna para la ciencia, sino sólo turí­stica para un municipio (CContenciosoadministrativo Mar del Plata, 27/9/2011, Abeledo Perrot N° AP/JUR/693/2011).

7. Fotografí­as de cadáveres: Carece de fines culturales la publicación de fotografí­as del cuerpo desnudo de una persona fallecida adosadas a una crónica policial con la única finalidad de impresionar o impactar al publico de manera sensacionalista (CNCiv. sala F, 14/10/1999, JA 2000-III-453). No queda eximida de reproche la publicación de [la imagen de la occisa, yacente en el pavimento] por haber ésta adulterado la imagen en orden a no permitir la identificación del rostro de la fallecida (CNCiv., sala D, 09/12/2009, Abeledo Perrot N° 70058879).

8. Alcance de la autorización para el uso de la imagen: El consentimiento acordado tiene lí­mites estrictos, dados por la finalidad o circunstancias en los que ha sido prestado (CNCiv., sala H, 17/11/2009, Abeledo Perrot N° 70058302. V.

asimismo: 21/2/2011, JA del 3/8/2011). El consentimiento tácito prestado para ser retratada en el caso, en una entrega de premios institucional realizada en su lugar de trabajo no puede ser argí¼ido para justificar la inclusión de esa imagen en una publicación efectuada muchos años después y con otra finalidad, ya que su interpretación es restrictiva (CNCiv., sala A, 10/4/2013, APJD 14/8/2013).

9. Buscadores de internet: No puede admitirse, en principio, un pedido genérico al buscador de internet, para la detección y retiro de ciertos contenidos, cualquiera sea el sitio en el que se encuentren, pues razones de proporcionalidad exigen que la parte afectada individualice los sitios que impugna como lesivos de sus derechos en tanto, en el balance de intereses,...la protección expedida de manera genérica puede conducir a un bloqueo excesivo, sustrayendo información que interese a la comunidad y bloqueando el acceso a direcciones de contenidos lí­citos. El hecho de que la demandada haya utilizado y reproducido imágenes almacenándolas y publicándolas en su buscador de imágenes , sin su consentimiento y en ausencia de un régimen especial que establezca una excepción para estos casos, resulta violatorio del derecho a la imagen (CNCiv., sala A, 13/5/2013, APJD 10/06/2013). Una empresa que explota motores de búsqueda por internet es responsable de los daños sufridos por una modelo cuya imagen fue vinculada a páginas web de contenido sexual, pues pese a tener conocimiento de la afectación de los derechos personalí­simos de la actora por existir orden judicial que le ordenaba cautelarmente suspender la vinculación en los sitios denunciados, omitió cumplirla (CNCiv., sala H, 28/8/2013, JA, 2013-IV).

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Extraido de : https://jojooa.com/codigo-civil-comercial-comentado/articulo-53.php