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ARTICULO 741.-Derechos excluidos. Están excluidos de la acción subrogatoria:
a) los derechos y acciones que, por su naturaleza o por disposición de la ley, sólo pueden ser ejercidos por su titular; b) los derechos y acciones sustraídos de la garantía colectiva de los acreedores; c) las meras facultades, excepto que de su ejercicio pueda resultar una mejora en la situación patrimonial del deudor.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
La nueva norma no tiene un equivalente en el Código Civil, pero es posible notar que en el art. 1196 a que se hizo referencia anteriormente, se excluyen de su ejercicio los " derechos inherentes a la persona" que, en cierta medida, están referidos en el art. 741.
Fuentes: Art. 682 del Proyecto de 1998.
II. Comentario
1. Los que sólo se pueden ejercer por su titular A mi entender la definición dada en el inc. a) del artículo en comentario, resulta coincidente con la expresión que utiliza el Código Civil de " Derechos inherentes a la persona" .
Al respecto se ha indicado que son aquellos que no resultan trasmisibles a los herederos (art. 498 del Cód. Civil), o bien " ...que por su naturaleza o por la ley, resulta inconcebible su ejercicio por otro que no sea el titular del derecho"(1) .
De allí que surgen como ejemplos: la acción de divorcio, de revocación de donación por ingratitud, el de reclamar la reversión en la donación, el de solicitar la exclusión de heredero por indignidad, etcétera.
2. Los que están fuera de la garantía común Aquí se trata de derecho de carácter patrimonial que no integran la porción del patrimonio que es objeto de garantía común de los acreedores.
Esto son los bienes denominados " inembargables" , y por las mismas razones que imponen dicha cualidad, están fuera de la acción de subrogación(2) .
3. Las meras facultades En principio estas " meras facultades" se encuentran excluidas del ejercicio de la acción subrogatoria. El problema es saber qué son y de qué se trata. Si bien el tema tiene alguna dificultad por su parentesco con los derechos subjetivos, se ha indicado que es " la posibilidad de actuar que tiene una persona por formar parte del contenido de una situación jurídica" (3).
Sus características son que tienen como contenido un ámbito libre de actuación y carecen de independencia por estar unidas a una situación jurídica principal.
Y como resultan parte de un derecho subjetivo, o de una situación jurídica o aparecen unidas al sujeto, no resultan prescriptibles, ni renunciables, ni embargables, y por ello, muchos menos pueden integrar el objeto de la acción subrogatoria (4) .
Si embargo, la nueva ley tiene como excepción al impedimento, cuando del ejercicio de la mera facultad aparecen evidentes ventajas para el deudor subrogado que mejora su situación patrimonial. Dándose como ejemplos válidos de ello la aceptación de una herencia, el ejercicio del pacto de retroventa en la compraventa, de promover el pacto comisorio para resolver el contrato, etcétera (5) .
III. Jurisprudencia
1. No se puede ejercer la acción subrogatoria par promover reclamos sobre derechos personalísimos, como la indemnización del daño a la persona (Cla, C.
F., JA, 56- 785).
2. Lo mismo para pretender una oposición a la disolución de una sociedad donde el deudor subrogado es parte (Cla, C. F., JA, 51 -145).
3. Tampoco resulta procedente otorgarla para promover reclamos sobre derechos inembargables o solicitar la revocación de una donación por ingratitud (CNPaz., LA LEY, 13-492. CSJN, JA, 4-90).
4. Es improcedente alegar que la escrituración es una facultad o derecho no susceptible de ser reclamado mediante la acción subrogatoria. Si el deudor es beneficiario de una cesión de derechos respecto de bienes inmuebles está expuesto a que sus acreedores ejerzan la acción subrogatoria y demanden judicialmente la escrituración del bien"(CNCiv ., sala B, LA LEY, 1996- C, 186. Id.
DJ, 1996-2-69).
5. Es improcedente el ejercicio de la acción subrogatoria por el deudor- locador, reclamando el desalojo de un inquilino, pues esta acción constituye un acto de administración (SCBA, AyS, 1957- IV-169).
Notas 1. Sánchez de Bustamante, Acción oblicua, cit., p. 111, nro. 278. De Ruggiero, Inst ., cit., t. II, p.
167, nro. 376. Ruiz Serramalera, Der. de oblig. , cit., p. 292. Llambías, Trat. Oblig., cit., t. I, p.
549, nro. 435.
2. Llambías, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 559, nro. 438. Sánchez de Bustamante, Acción oblicua , cit., p. 112. Dassen, JA, 44- 247. Salvat - Acuña Anzorena, Trat. Fuentes , cit., t. I, p. 185, nro.
236.
3. De Castro y Bravo, Federico, Derecho civil de España, Reimpresión, Civitas, Madrid, 1984, p. 601. Cazeaux-Trigo Represas, Der. de las oblig. , cit., t. I, p. 514, nro. 427.
4. Planiol - Ripert - Raoudant, Trat ., cit., t. VII, p. 212, nro. 900. Sánchez de Bustamante, Acción oblicua , cit., p. 141, nro. 369. Salvat - Acuña Anzorena, Trat. Fuentes, en gral ., cit., t. I, p.
184, nro. 234. Compagnucci de Caso,Manual , cit., p. 275, nro. 205. Lafaille, Trat. de las oblig. , cit., t. I, p. 78, nro. 76. Llambías, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 561, nro. 440.
5. Rezzónico, Est. de las oblig. , cit., t. I, p. 321. Llambías, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 563, nro. 441.
Ripert - Boulanger,Trat ., cit., t. X, p. 84, nro. 2343. Salvat - Acuña Anzorena, Trat. Fuentes, cit., t. I, p. 397, nro. 597. Compagnucci de Caso, " Acción subrogatoria" , cit., en Enciclopedia ..., cit., t. I, p. 129.
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LIBRO TERCERO- DERECHOS PERSONALES>>
TITULO I- Obligaciones en general >>
CAPITULO 2 - Acciones y garantía común de los acreedores >
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