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ARTICULO 88.-Procedimiento. Curador a los bienes. El juez debe nombrar defensor al ausente o dar intervención al defensor oficial, y citar a aquél por edictos una vez por mes durante seis meses. También debe designar un curador a sus bienes, si no hay mandatario con poderes suficientes, o si por cualquier causa aquél no desempeña correctamente el mandato.

La declaración de simple ausencia no constituye presupuesto necesario para la declaración de fallecimiento presunto, ni suple la comprobación de las diligencias realizadas para conocer la existencia del ausente.



I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El art. 88 establece el procedimiento a seguir por el juez una vez incoado el pedido de declaración de fallecimiento presunto, en los mismos términos que el derogado art. 25 y para la redacción de este artí­culo se utilizó el Proyecto de 1998 preparado por la Comisión creada por el decreto del Poder Ejecutivo Nacional 685/95 (Proyecto 1998). Respecto del art. 88 se tomó el art. 126.



II. Comentario

1. El art. 88 del Código Civil y Comercial prescribe el procedimiento que debe seguir el juez en orden al trámite del pedido de declaración de fallecimiento presunto.

a) Deberá nombrarse un defensor al ausente, que podrá tratarse de un abogado de la matrí­cula o darle intervención en el proceso a la Defensorí­a Oficial (en caso de existir en la jurisdicción).

Al respecto, es preciso destacar que la designación del defensor resulta indispensable a fin de garantizar el ejercicio del derecho de defensa del ausente durante la tramitación del juicio, dado que representa sus intereses y lo defiende en el proceso y en la instancia de grado hasta que se declare su fallecimiento presunto.

Asimismo, deberá el Tribunal disponer la realización de todas aquellas medidas solicitadas por el defensor de ausentes en su dictamen. Se ha entendido que la prueba requerida en este procedimiento no importa comprobar un hecho negativo, sino la realización de averiguaciones infructuosas sobre la existencia de la persona. A los fines de arribar a este tipo de declaración debe exigirse una prueba que demuestre que literalmente se han agotado las averiguaciones sobre la existencia de ausente.

b) Deberá citarse al ausente por edictos que se publicarán una vez por mes durante seis meses. La publicación edictal deberá ser dispuesta por el juez en el Boletí­n Oficial y en otro diario que resulte de importancia.

La citación por edictos se realizará con el apercibimiento de declararse el fallecimiento presunto si el citado no se presentare en el juicio. De allí­ que se ha declarado la nulidad del emplazamiento que no contenga el apercibimiento descripto.

c) En el supuesto que existan bienes y no haya mandatario con poderes suficientes o que el apoderado no desempeñare correctamente el mandato, el juez podrá designar un curador a sus bienes.

Las funciones de este curador se limitan a la realización de actos de administración y conservación de los bienes y en caso de haberse promovido anteriormente un proceso de ausencia simple, podrá mantenerse en este cargo a aquél designado en dicho juicio, quien se desempeñará en orden a las facultades acordadas en el art. 83.

2. Las medidas instructorias dictadas en uso de las facultades privativas del órgano jurisdiccional son, en principio, irrecurribles. Máxime cuando la diligencia está destinada a esclarecer la desaparición de una persona en el marco de este proceso de ausencia con presunción de fallecimiento.

Si bien la cuestión involucra el orden público y obliga al órgano jurisdiccional a extremar los recaudos tendientes a corroborar la desaparición del ausente y la carencia de noticias acerca de su paradero, nuestra jurisprudencia ha establecido que resulta inoperante requerir la remisión de oficios a representaciones diplomáticas a fin de ubicar una eventual estadí­a o tránsito en el exterior, si por medio de esta prueba informativa no se acreditó el egreso del territorio nacional por parte del ausente.

3. Finalmente, en el Proyecto de 1998 que fuera tomado como fuente para este nuevo articulado se establecí­a expresamente que la declaración de ausencia no constituye presupuesto necesario para la declaración de fallecimiento presunto, ni suple la comprobación de las diligencias realizadas para conocer la existencia del ausente, y tal es la solución contemplada en términos similares en el último párrafo del art. 88, por lo que podrá accionarse para obtener una declaración de fallecimiento presunto, se haya promovido o no previamente un juicio a fin de declarar la ausencia simple y aquel que lo haga deberá comprobar la realización de las diligencias efectuadas a los fines de conocer la existencia del ausente.



III. Jurisprudencia

1. Intervención del Defensor de Ausentes. La intervención del Defensor de Ausentes tiende al cumplimiento de la garantí­a constitucional de la defensa en juicio, pues asume la representación del marido ausente, cuyos intereses debe resguardar, máxime si como en el caso mediante otro proceso se requirió una declaración de ausencia con presunción de fallecimiento (CNCiv., sala E, 9/10/1979, LA LEY, 1979-D, 570).

2. Intervención del curador. Es inadmisible en el proceso de ausencia hacer lugar a la medida precautoria pedida por la curadora consistente en no pagar las cuotas por la compra de un automóvil bajo el sistema de cí­rculo cerrado y depositarlas en autos, con el fin de que una vez que se declare el fallecimiento presunto del causante no se vea obligada a repetirlas, pues dicha medida precautoria no tiende a proteger los bienes del ausente sino los de sus causahabientes y además, inferirá un injustificado perjuicio a un tercero, como es el vendedor del automóvil, a quien se le privarí­a de su derecho actual a percibir el pago de las cuotas, sin ninguna justificación y sin que se hubiese promovido ninguna acción cuya efectividad sea necesario preservar (CNCiv., sala G, 30/12/1983,AR/JUR/3009/1983).

Ver articulos: [ Art. 85 ] [ Art. 86 ] [ Art. 87 ] 88 [ Art. 89 ] [ Art. 90 ] [ Art. 91 ]
¿Qué artículos del Código de Velez se CORRELACIONAN con El ARTICULO 88 del C.CyC?

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Extraido de : https://jojooa.com/codigo-civil-comercial-comentado/articulo-88.php