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ARTICULO 85.-Caso ordinario. La ausencia de una persona de su domicilio sin que se tenga noticia de ella por el término de tres años, causa la presunción de su fallecimiento aunque haya dejado apoderado.

El plazo debe contarse desde la fecha de la última noticia del ausente.



I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código Civil en su texto originario en el Tí­tulo VIII de la Sección Primera del Libro Primero de las Personas contemplaba en los arts. 110 a 125 el supuesto de las personas ausentes con presunción de fallecimiento, pero dichos artí­culos fueron reemplazados por los arts. 22 a 32 de la ley 14.394 (norma reformada por las leyes 17.711, 22.278, 23.264 y 23.515). Esta norma, entre otras tantas, es expresamente derogada en el artí­culo tercero inc. a) de la ley aprobatoria del nuevo cuerpo legal.

El Código Civil y Comercial contempla en ocho artí­culos, previstos en el Libro Primero de Parte General, Tí­tulo Primero, Capí­tulo Séptimo, las normas sustantivas y procedimentales correspondientes a la presunción de fallecimiento y al procedimiento previsto a los fines de obtener tal declaración y se titula "Presunción de fallecimiento", al igual que lo hací­an los arts. 22 a 32 de la derogada ley 14.394. Al respecto, cabe destacar que no es la ausencia de la persona lo que se declara sino su muerte presunta, por lo que el tí­tulo resulta apropiado..

Con la reforma se vuelca al Código Civil y Comercial el régimen previsto en la ley 14.394 y se ajustan algunas de sus soluciones, tal como habí­a sido propiciado en el Proyecto de 1998 (ver sus Fundamentos, Anexo I, Libro Segundo de la Parte General, Tí­tulo Primero, de las Personas, Acápite dieciséis) y básicamente para la redacción de este Capí­tulo Séptimo se utilizó el citado Proyecto de 1998 preparado por la Comisión creada por el decreto del Poder Ejecutivo Nacional 685/1995 (Proyecto 1998).

La comisión reformadora se expresa prácticamente en los mismos términos que en sus fundamentos el Proyecto de 1998, pero se advierte un cambio importante en materia de matrimonio, dado que la sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento es contemplada como una de las causas de disolución de matrimonio previstas en el art. 435, juntamente con la muerte de uno de los cónyuges y el divorcio judicialmente declarado.

Si bien al respecto habré de remitirme al comentario del art. 435, en este aspecto señalaré lo inconveniente del empleo en dicho artí­culo del término "ausencia con presunción de fallecimiento", en tanto el capí­tulo séptimo con buena técnica se refiere a la "presunción con fallecimiento", dado que no es la ausencia de la persona la que se declara sino su muerte presunta.

Con relación al cambio que introduce la reforma Tobí­as señala que con ello se concluye la actual controversia relativa al significado del art. 31 de la ley 14.394.

En función de esta norma el presunto viudo estaba autorizado por la ley a contraer un nuevo matrimonio. Pero el matrimonio anterior no se disolví­a hasta la celebración del segundo. En consecuencia, la declaración de fallecimiento presunto no producí­a "ipso iure" la disolución del ví­nculo, pero el viudo estaba autorizado a contraer nuevo matrimonio y, celebrado éste, quedaba disuelto el anterior.

Llambí­as al respecto sostiene que si bien este art. 31 no fue expresamente derogado por la ley 23.515, el art. 213, inc. 2) en su redacción conforme esta norma , prácticamente lo sustituye, al establecer como una de las causales de disolución del ví­nculo matrimonial, el matrimonio que contrajere el cónyuge del declarado ausente con presunción de fallecimiento.

Frente a la existencia de esta posición mayoritaria, que ha sido cuestionada, en el Código Civil y Comercial se adopta otro criterio, con la recepción de esta modificación de trascendencia en materia de matrimonio, al incorporarse como una de las causales de su disolución a la declaración de fallecimiento presunto.

Para la redacción de este Capí­tulo Séptimo del Tí­tulo Primero del Libro Primero de Parte General, se utilizó mayormente el Proyecto de 1998 preparado por la Comisión creada por el decreto del Poder Ejecutivo Nacional 685/1995 (Proyecto 1998). Respecto del art. 85 se tomó el art. 123.



II. Comentario

1. La presunción de fallecimiento al igual que la muerte constituyen supuestos jurí­dicos extintivos de la persona humana.

Los efectos de la sentencia judicial que declara el fallecimiento presunto son idénticos a los de la muerte, pero la ley establece diferencias fundadas en la eventual reaparición del declarado muerto presunto y en la necesidad de proteger sus intereses. Estas diferencias se concentran en la forma de entrega de los bienes que debe ser efectuada con inventario y en la imposibilidad que tienen los herederos y legatarios de disponer los bienes durante el perí­odo de prenotados.

Según Tobias quien formula observaciones respecto de estos artí­culos en el plano metodológico , debió tratarse en un único capitulo dividido en dos secciones: la muerte y la presunción de fallecimiento, en tanto se trata de supuestos jurí­dicos extintivos de la persona humana. Ello por cuanto si bien pueden advertirse diferencias en cuanto a la forma de entrega de los bienes y a la legitimación reducida de los herederos y legatarios en la etapa de prenotación, la sentencia judicial que declara la presunción de fallecimiento produce los mismos efectos que la muerte de la persona.

La institución de presunción de fallecimiento tiene por objetivo establecer el deceso presunto de las personas que se encuentran en los supuestos que el Código recepta en las mismas condiciones que la ley 14.394, en su caso ordinario y en los extraordinarios.

Según Álvarez, esta institución pretende impedir que la incertidumbre sobre la existencia de una persona menoscabe los intereses jurí­dicos que han surgido en relación a ello, en especial, los relativos a los derechos de familia.

Ello con la reforma ha sido superado, toda vez que se establece a la declaración de fallecimiento presunto como una de las causales de disolución del matrimonio.

2. El art. 85 contempla el caso ordinario en los mismos términos y plazo que el art. 22 de la ley 14.394 y se receptan los mismos elementos constitutivos, sólo se depura la redacción del artí­culo en el sentido de omitirse la palabra residencia (especialmente contenida en el concepto de domicilio del art. 73, por lo que la terminologí­a empleada no dejaba de ser redundante), que el domicilio se encuentre en la República y se prevé expresamente que la declaración de fallecimiento presunto procederá si se cumplen los requisitos previstos en dicho artí­culo, aunque la persona ausente haya dejado apoderado.

Al respecto, cabe señalar que debió haberse omitido en la nueva redacción la indicación de "aunque el ausente haya dejado apoderado", toda vez que esta previsión resulta de suma importancia para el supuesto de declaración de ausencia simple, dado su finalidad tutelar y protectoria patrimonial, pero carece de relevancia si se trata de un supuesto de declaración de fallecimiento presunto.

Conforme lo prescripto en el art. 85 para que nazca la presunción de fallecimiento es preciso que la persona se ausente de su domicilio sin que se tenga noticias de ella por el término de tres años, y este plazo en este caso ordinario está contemplado en su máxima extensión puesto que no se requiere que la ausencia de la persona haya ocurrido en virtud de una circunstancia que traiga aparejada la muerte (supuesto de buque o aeronave naufragada, incendio, terremoto, acción de guerra, etc.) como ocurre en los casos extraordinarios.

Se ha resuelto que resulta insuficiente para acreditar la defunción a los fines de la apertura del juicio sucesorio, la sola conclusión de que por la avanzada edad que tendrí­a una persona por el cotejo de distintos documentos hace presumir que ésta continúe con vida y que en tales casos deberá recurrirse a la ví­a prevista para el caso ordinario por el art. 85.

El plazo de tres años debe contarse desde la fecha de la última noticia que se haya tenido del ausente e igual previsión contení­a el art. 22, segundo párrafo de la ley 14.394.

Ver articulos: [ Art. 82 ] [ Art. 83 ] [ Art. 84 ] 85 [ Art. 86 ] [ Art. 87 ] [ Art. 88 ]
¿Qué artículos del Código de Velez se CORRELACIONAN con El ARTICULO 85 del C.CyC?

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Extraido de : https://jojooa.com/codigo-civil-comercial-comentado/articulo-85.php