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ARTICULO 991.-Deber de buena fe. Durante las tratativas preliminares, y aunque no se haya formulado una oferta, las partes deben obrar de buena fe para no frustrarlas injustificadamente. El incumplimiento de este deber genera la responsabilidad de resarcir el daño que sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la celebración del contrato.



I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código Civil encaraba el proceso de formación del contrato exclusivamente a partir de la formulación de la oferta. El tema de las tratativas precontractuales, las obligaciones nacidas en ese perí­odo y las responsabilidades que pueden gestarse, fue una elaboración de la doctrina y de la jurisprudencia, largamente influenciadas por la evolución de la doctrina extranjera. Los sucesivos proyectos de reforma trataron la materia y constituyen la fuente directa de las soluciones que consagra el Código Civil y Comercial: v. Proyecto de Unificación de 1987, arts. 1158 y 1159; Anteproyecto de la Comisión del dec. 468/1992, arts.

871 y 872 que reproducen los del proyecto de Unificación; Proyecto de 1998:

art. 920.



II. Comentario

1. Las tratativas precontractuales El Código Civil y Comercial aborda en esta Sección la cuestión de las tratativas precontractuales, o sea la fase inicial en el í­ter de la contratación (Compagnucci de Caso) que comprende lo que se ha dado en llamar tratos preliminares, conversaciones previas o pourparlers . La doctrina señala que estos tratos preliminares están destinados a preparar el terreno para la oferta, pero en esta etapa no existe el designio de vincular a las partes. De todos modos las partes de esas negociaciones previas están obligadas por el principio de buena fe, de lo cual pueden emanar ciertos deberes de conducta y eventuales responsabilidades.

2. Principio general Hemos visto que la libertad contractual que consagra la Constitución Nacional y que obviamente recoge el Código Civil y Comercial, las personas son libres de contratar o no. De allí­ que si bien todos tienen la libertad de entrar en tratativas dirigidas a la posible celebración de un contrato, resulta claro que cualquiera de las " partes" puede retirarse libremente de las negociaciones preparatorias de un contrato sin incurrir en responsabilidad de ningún tipo, en la medida que haya encarado las negociaciones de buena fe. Es que la relación que se entabla entre las partes en el perí­odo de tratos o conversaciones previas no comporta la obligación de contratar; los negociadores conservan el poder o facultad de retirarse hasta el momento de la conclusión del contrato.

En este sentido los Principios Unidroit dicen: " Cualquiera de las partes es libre de entablar negociaciones y no incurre en responsabilidad en caso de que éstas no culminen en acuerdo" (art. 2.1.15) y este mismo principio general aparece en los proyectos de reforma que han servido de fuente al Código Civil y Comercial y finalmente es el consagrado en el art. 990 en cuanto establece que las artes pueden abandonar las tratativas en cualquier momento.

3. Deber de actuar de buena fe: concreción La relación precontractual no obliga a contratar pero sí­ impone un deber de comportamiento correcto y leal, que en el art. 991 se concreta en la no frustración injustificada de la negociación. Esta solución ya habí­a sido reconocida por la doctrina y jurisprudencia argentinas, conforma a las cuales el Derecho otorga valor jurí­dico y por ende concede protección a las negociaciones tendientes a la formalización del contrato, de donde, aún antes que el mismo llegue a celebrarse, el imperio del principio supremo de la buena fe penetra para siempre en el campo de la relación obligacional inyectándole notas de respeto hacia los intereses de la contraparte que se traducen en la necesidad de conducir el obrar de cada uno de un modo funcionalmente valioso tipificado por los deberes de corrección.

3.1. Criterios para determinar cuándo se frustra injustificadamente la negociación El Código Civil y Comercial establece en el art. 991 que la parte no debe frustrar injustificadamente las negociaciones.

La expresión quizás no sea feliz, pues parecerí­a que quien se ha retirado de las negociaciones deberí­a dar un motivo o justificación de su conducta, lo cual aparece contradictorio con lo expuesto en el art. 990 que establece la libertad para abandonarlas en cualquier momento. Parece una conclusión necesaria que prevalece el principio del art. 990: las partes no están obligadas a contratar y pueden abandonar las negociaciones sin responsabilidad.

Por lo tanto la violación al principio de buena fe se produce cuando la parte ha ejercido abusivamente ese derecho a retirarse de las negociaciones. La doctrina y jurisprudencia de los distintos paí­ses incluso la argentina ha ido perfilando algunos casos paradigmáticos de responsabilidad precontractual, como lo son las negociaciones iniciadas con el especí­fico propósito de romperlas y las negociaciones que se continúan, aun estando decidido a romperlas.

Así­ lo prevén los Principios Unidroit cuando dicen: " En especial, se considera mala fe el entrar en negociaciones o continuarlas con la intención de no llegar a un acuerdo" [art. 2.1.15 (iii)]. En el Comentario 2 a este precepto, se agregan otros ejemplos, como aquellos " en que una parte, ya sea deliberadamente o por negligencia, ha engañado a la otra parte sobre la naturaleza o elementos integrantes del contrato propuesto, ya sea tergiversando realmente los hechos o absteniéndose de revelar" .

Algunos autores y fallos aluden también a la ruptura abrupta o intempestiva de las negociaciones como un supuesto de violación del principio de buena fe.

3.2. Carga de la prueba La demostración de que una de las partes negoció de mala fe y por ende incurrió en responsabilidad civil, corre a cargo de quien la invoca. De todos modos en ésta, como en otras materias, puede aplicarse el criterio de las cargas dinámicas que exige a cada parte proveer la prueba de que dispone, con lo que el demandado deberí­a allegar los elementos con que cuente para demostrar que no entró en o continuó una negociación que no pensaba concretar.

4. Efectos: Indemnización del daño El art. 991 establece que quien ha frustrado injustificadamente las negociaciones debe resarcir el daño causado. Ello nos obliga a examinar cómo funcionan en el caso los presupuestos de la responsabilidad civil.

4.1. Antijuridicidad La conducta antijurí­dica es la frustración injustificada de las negociaciones. Se ha aclarado ya que ello no implica que el demandado deba probar una causa de justificación de su abandono de las negociaciones, pues ése es su derecho, sino que es la contraparte quien debe probar que quien se apartó de las tratativas lo hizo violando el principio de buena fe. Esto es, normalmente, que entró o continuó una negociación que no tení­a intención de concretar.

4.2. El valor protegido: la confianza motivada El art. 991 exige que el demandante haya confiado, sin su culpa, en la celebración del contrato.

Es un requisito que proviene de la jurisprudencia italiana y francesa, las que coinciden en afirmar que el cocontratante frustrado debe haberse visto frustrado en una confianza suficientemente motivada. Es bien difí­cil determinar en los casos concretos cuando existe es " confianza tutelable" ; algunos toman en cuenta la duración de las negociaciones, lo avanzado de ellas, los gastos que se han efectuado en miras a la celebración del contrato, el abandono de otras tratativas paralelas sobre objeto análogo, las anteriores relaciones entre las mismas partes, los acuerdos parciales que se pudieran haber alcanzado, etc.

Es en definitiva una cuestión de hecho y la prueba debe convencer al juez de que la parte demandante confiaba seria y justificadamente en la celebración del contrato.

4.3. Factor de atribución El factor de atribución es siempre subjetivo; será el dolo cuando la parte entró en las tratativas sin intención alguna de celebrar el contrato y lo hizo solo para impedir por ejemplo que la otra parte contrate con un competidor. Será la culpa cuando ha actuado negligentemente en la continuación de la negociación que estaba destinada al fracaso.

4.4. El daño Todos los proyectos de reformas al Código Civil, incluso el Proyecto de 1998, limitan la responsabilidad de quien ha frustrado el contrato a la indemnización del daño al interés negativo. O sea que normalmente la reparación se limitarí­a a los gastos causados en la negociación; y el daño emergente o el lucro cesante derivados del impedimento para celebrar otro contrato sustitutivo o el rechazo de otra oferta (Spota).

El Código Civil y Comercial en los artí­culos que comentamos no contiene una previsión semejante, por lo que serí­an atribuibles todos los daños que tengan una adecuada relación de causalidad con la conducta antijurí­dica, por aplicación de las reglas generales de la responsabilidad civil.



II. Jurisprudencia

Durante la vigencia del Código Civil de 1871 la jurisprudencia fue elaborando algunos criterios sobre la denominada responsabilidad precontractual, entre los cuales mencionamos:

Cualquiera sea el criterio que se adopte acerca de los fundamentos de la responsabilidad precontractual, ella no se limita solamente a explicar las hipótesis de revocación intempestiva de una oferta o aceptación. Se extiende a cualquier caso de brusca ruptura de los preliminares, aun cuando éstos no se hubiesen concretado todaví­a en una oferta definitiva, siempre que se hubieran realizado trabajos preparatorios con la autorización expresa o tácita de la otra parte (CNCiv ., sala B, 30/10/1959, ED, 38-150).

La configuración de un supuesto de responsabilidad precontractual requiere que se hayan contrariado las obligaciones emergentes de la buena fe, entendida ésta como el deber de las partes de respetar la palabra empeñada y de no defraudar la confianza suscitada por una manifestación de voluntad o conducta asumida durante la realización de las tratativas. La ruptura injustificada de las negociaciones configura un supuesto de responsabilidad precontractual siempre que previamente se haya generado una confianza razonable en orden a la conclusión del contrato, debiendo dicha confianza basarse en parámetros objetivos y no en la circunstancia psicológica del sujeto que confí­a (C2a Civ.Com.

Paraná, sala 2, 24/9/96, LLLitoral, 1998- 156).

Si antes de la formación de una oferta, en las tratativas sobre proyectos de obra de arquitectos o ingenieros ocurre un apartamiento indebido o injustificado de las negociaciones, surge la responsabilidad precontractual, en virtud de la cual los gastos, de las partes deben serles resarcidos (CNCiv ., sala F, 22/10/1981, ED, 122-663; í­dem, í­d, 2/7/1982, ED, 102-357).

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