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ARTICULO 1098.-Trato equitativo y no discriminatorio. Los proveedores deben dar a los consumidores un trato equitativo y no discriminatorio. No pueden establecer diferencias basadas en pautas contrarias a la garantí­a constitucional de igualdad, en especial, la de la nacionalidad de los consumidores.



I. Relación con la LDC. Fuentes del nuevo texto

Son fuentes del artí­culo en comentario los arts. 16, 42 y 75 inc. 23 de la CN; art. II, DADDH; arts. 1.1, 17, 24 y 27, CADH; preámbulo y arts. 1 y 7, DUDH; arts. 2 y 10, PIDESC; y arts. 4, 20, 24 y 26, PIDCP.

Además, el artí­culo se vincula con las siguientes normas: art. 8 bis, LDC; ley 23.592 Antidiscriminatoria ; y art. 11,ley 26.682 de Medicina Prepaga.



II. Comentario

Según surge de los Fundamentos el CCyCom busca la igualdad real y " desarrolla una serie de normas orientadas a plantear una verdadera ética de los vulnerables" , en contraste con los códigos hasta ahora vigentes que asumí­an un criterio de igualdad abstracto y la neutralidad respecto de las asignaciones previas del mercado.

1. Derecho a la igualdad: concepto y alcance En su interpretación clásica de este derecho tiene dicho la CSJN que " la igualdad establecida por el art. 16 de laCN, no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de loque en iguales circunstancias se concede a otros " ( Fallos 105:273; 117:229; 153:67, entre otros).

Luego de la reforma constitucional de 1994, el alcance del derecho de igualdad se ha visto robustecido. Así­, el art. 75, inc. 23, CN expresa que corresponde al Congreso: "Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad" . Esta reforma " consagró un principio de igualdad superador del entendimiento clásico ( 'igualdad de oportunidades' ), incorporó un marco normativo concreto para su funcionamiento (habilitación de medidas positivas e incorporación de las cláusulas de no discriminación) y hasta reconoció un mecanismo de protección judicial especí­fico, tanto para afectaciones individuales como colectivas (acción de amparo antidiscriminatorio) " (Maurino).

2. Discriminaciones prohibidas. Categorí­as sospechosas A la luz del derecho de igualdad ciertos criterios de distinción están prohibidos y se encuentran afectados por una "presunción de inconstitucionalidad " (llamados "categorí­as sospechosas" ). El trato distintivo basado en dichas categorí­as deberá ser sometido a un " escrutinio estricto " en virtud del cual se evaluará si la norma o práctica: (i) persigue fines sustanciales existen " razones públicas imperativas " para justificar esa distinción (no basta a tal fin que la clasificación legal parezca " razonable " , " oportuna " o " conveniente " ), y (ii) no existen otras alternativas menos restrictivas para los derechos en juego que las impuestas por la regulación o práctica cuestionada ( " Hooft " , consid. 6°).

En caso de no superarse dicho " escrutinio estricto " la norma o práctica resultará contraria al derecho al trato igualitario exigido por la CN.

Los criterios de distinción sospechados están basados principalmente en la raza, color, sexo, idioma, religión, opinión polí­tica o de otra í­ndole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento, o cualquier otra condición social (art. 2.2, PIDESC).

Si bien hasta la fecha no se ha expedido en ningún caso relativo a consumidores, la CSJN utilizó este criterio en casos que involucraban distinciones basadas en la nacionalidad ( "Repetto" , "Calvo y Pesini" , " Hooft" , "Gottschau" ), y el género (" González de Delgado" ).

3. El derecho a la igualdad en casos de consumidores 3.1. Discriminación por discapacidad En " Machinandiarena" , la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires confirmó el fallo de la Cámara Civil y Comercial de Mar del Plata, Sala 2a, que hizo lugar a la demanda promovida por el actor contra una empresa telefónica por no contar en uno de sus locales con rampa de acceso para personas con discapacidad motriz, viéndose el actor imposibilitado de ingresar al interior del local para hacer un reclamo, siendo de esta manera discriminado (por omisión) por el proveedor.

3.2. Acceso al consumo La Justicia Federal en lo Civil y Comercial condenó a la empresa Telefónica SA a " brindar el servicio de telefoní­a básica en casas de familia de la villa de emergencia N° 20 ubicada en el barrio de Villa Lugano de la ciudad de Buenos Aires..." (" ACIJ" ).

Agregó la Jueza que " ...n o se deben admitir desigualdades en el acceso a los servicios públicos que satisfacen necesidades básicas de los hogares, ni tampoco excluir del goce de ese derecho a los sectores de la población que habitan en villas de emergencia y en asentamientos urbanos precarios, por cuanto se generan tensiones sociales y se afecta en alto grado el goce de los derechos personales de quienes allí­ habitan" .

En tal sentido, dispuso que la negativa de la empresa demandada a instalar el servicio telefónico " es manifiestamente arbitraria e ilegí­tima respecto a las obligaciones normativas a su cargo... " y " afecta el derecho a la igualdad de oportunidades y de trato reconocidos por la Constitución a todas las personas que integran esa comunidad, por cuanto la no discriminación y la igualdad son componentes fundamentales de las normas internacionales de derechos humanos, y son esenciales a efectos del goce y el ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales " .

3.3. Discriminación por edad En " Titiro " se afirmó que " cuando se trata de una cláusula que impone a quienes arriban a cierta altura de su vida a afrontar un acrecentamiento sustancial y diferenciado de su cuota al margen de las condiciones de incrementos generales que son propias de la í­ndole de las prestaciones y que pesan parejamente sobre todos los afiliados, se trata de una cláusula discriminatoria en razón de la edad del adherente y no se puede pretender fundarlo en la mayor utilización del servicio por parte del afiliado, resultando inaceptable, por cuanto supone un traslado injustificado de riesgos, que ya deben haber sido previstos estadí­sticamente al efectuar la prospectiva económica del contrato " .



III. Jurisprudencia

1. ...una norma [...] que establece, respecto del acceso a determinados cargos, que existen argentinos ( "ciudadanos " , en los pactos) de primera clase (los " nativos " y los " por opción " ), y otros de segunda clase (los "naturalizados " , como el actor), se presenta afectada por una presunción de inconstitucionalidad que sólo podrí­a ser remontada por la prueba concluyente de que existe un sustancial interés [..] que la justifique " (Consid. 2°) (CSJN, Fallos: 327:5118).

2. ...la mencionada presunción de inconstitucionalidad de la norma local sólo podí­a ser levantada [...] con una cuidadosa prueba sobre los fines que habí­a intentado resguardar y sobre los medios que habí­a utilizado al efecto. En cuanto a los primeros, deben ser sustanciales y no bastará que sean meramente convenientes. En cuanto a los segundos, será insuficiente una genérica " adecuación " a los fines, sino que deberá juzgarse si los promueven efectivamente y, además, si no existen otras alternativas menos restrictivas para los derechos en juego que las impuestas por la regulación cuestionada " (Consid. 6°).

CSJN, Fallos: 311:2272; Fallos: 321:194; Fallos: 329:2986; Fallos: 323:2659.

Discriminación por falta de accesibilidad fí­sica daño punitivo: " ...e l incumplimiento de las normativas reseñadas que implementan una medida de acción positiva por parte de la demandada e n cuanto prevé la construcción de rampas de acceso al inmueble para permitir la circulación de personas con discapacidad motriz constituye un acto discriminatorio, toda vez que se vulnera el derecho de igualdad del discapacitado con los alcances antes señalados " ( SCJPBA, 6/11/2012).

Ver articulos: [ Art. 1095 ] [ Art. 1096 ] [ Art. 1097 ] 1098 [ Art. 1099 ] [ Art. 1100 ] [ Art. 1101 ]
¿Qué artículos del Código de Velez se CORRELACIONAN con El ARTICULO 1098 del C.CyC?

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Extraido de : https://jojooa.com/codigo-civil-comercial-comentado/articulo-1098.php