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ARTICULO 1101.-Publicidad. Está prohibida toda publicidad que:

a) contenga indicaciones falsas o de tal naturaleza que induzcan o puedan inducir a error al consumidor, cuando recaigan sobre elementos esenciales del producto o servicio ; b) efectúe comparaciones de bienes o servicios cuando sean de naturaleza tal que conduzcan a error al consumidor; c) sea abusiva, discriminatoria o induzca al consumidor a comportarse de forma perjudicial o peligrosa para su salud o seguridad.



I. Relación con la CN, la LDC y otras normas especiales. Fuentes del nue

vo texto La publicidad engañosa (inc. a) se encuentra receptada en los arts. 5 y 9 de la ley de Lealtad Comercial (22.802); mientras que la publicidad comparativa (inc.

b) ha sido tratada por la jurisprudencia sobre la base del derecho marcario (ley 22.362 de Marcas y Designaciones).

En lo que respecta a la publicidad abusiva (inc. c), esta carece de antecedentes normativos especí­ficos en el derecho argentino, más allá de la protección genérica que surge del propio texto constitucional. Sin perjuicio de ello, reciente doctrina ha receptado explí­citamente esta figura sobre la base de las siguientes normas: art. 42, CN; arts. 4, 5 y 6, LDC; ley Antidiscriminatoria (23.592); y arts.

926, 931, 953, 1071 y 1198 del CC (Japaze). La redacción de este inciso encuentra su antecedente directo en el art. 37, § 2 del Código de Defensa del Consumidor de Brasil (ley 8078/90).

0tras regulaciones genéricas de la publicidad pueden encontrarse en: art. 159 Código Penal; art. 11, Código Alimentario (ley 18.284); art. 19, ley 16.463 de Medicamentos (y art. 37 de su decreto reglamentario); art. 6, ley 24.788 de Lucha contra el Alcoholismo; arts. 5 a 7, ley 26.687 de Publicidad de Productos Elaborados con Tabaco.



II. Comentario

1. El género: "publicidad engañosa" El género publicidad engañosa receptado en el inc. a) constituye un supuesto en el cual el uso de informaciones inexactas pueden inducir a error al consumidor, por recaer sobre elementos esenciales del producto o servicio, llevándolo a concretar actos que le generen perjuicios. Así­, resulta una derivación del deber de información del proveedor.

Cabe destacar que para que la publicidad sea considerada engañosa resulta innecesario probar la intención del proveedor (dolo).

Más aún, el artí­culo que aquí­ comentamos no exige si quiera la producción efectiva del daño siendo suficiente que la publicidad pueda inducir a error, es decir, que posea " idoneidad engañosa" (Lorenzetti, 2009). En este sentido en materia de lealtad comercial la CSJN ha dicho que basta con que una conducta tenga " aptitud para inducir a error, engaño o confusión, con prescindencia de la producción de un resultado" (" Carrefour Argentina S.A" ).

Por su parte, alguna doctrina ha lamentado la no inclusión explí­cita en el artí­culo que comentamos de ciertos tipos de publicidades, como la omisiva o la subliminal (Novick, Lovece). Sin embargo, entendemos que siendo éstas especies del género publicidad engañosa (Japaze) y dada la amplitud de la redacción adoptada en el inc. a), ambas se encuentran implí­citamente receptadas en la norma como supuestos innominados de publicidad engañosa.

2. Publicidad comparativa En el inc. b) la publicidad comparativa se prohí­be en tanto conduzca a error al consumidor. De esta forma, se incluye explí­citamente como una especie dentro del género del inc. a). El artí­culo no aclara si se exige que la comparación conduzca " hacia" el error, siguiendo la lógica de la idoneidad dañosa del inc. a), o si se exige que conduzca " hasta"el error, exigiendo el resultado. Entendemos que en virtud de tratarse de la protección de un derecho de incidencia colectiva y del principio del deber de prevención del daño (art. 1710, CCyCom), bastará con que la comparación tenga idoneidad engañosa para considerarla alcanzada por el artí­culo.

Aquí­ cabe destacar que en nuestro ordenamiento jurí­dico las restricciones a la publicidad comparativa provienen del derecho marcario, que la restringe para casos en los cuales la práctica implica valerse de la marca de un competidor o denigrarla (Japaze). Ahora bien, entendemos que desde la perspectiva del derecho del consumidor, la publicidad que efectúa comparaciones, en tanto éstas no sean engañosas, sólo puede beneficiarlo. En efecto, la comparación adecuada implicarí­a ampliar la producción de información y brindarle mayores elementos al consumidor para que tome decisiones. Asimismo, presupondrí­a un factor adicional de exposición para los proveedores que, ante la posibilidad de la comparación, tendrí­an incentivos adicionales para mejorar sus propuestas comerciales. Esta visión recoge la evolución que la jurisprudencia y la doctrina vienen esbozando respecto de este tipo de publicidad y su relación con el derecho del consumidor (Japaze).

3. Publicidad abusiva Por último, la redacción del inc. c) prohí­be tres tipos de publicidades. Sin embargo, la fuente directa de este artí­culo (art. 37, § 2 del Código de Consumidor brasilero) establece a la publicidad abusiva como género y los otros dos tipos como especies. Siguiendo esta lí­nea de razonamiento, entendemos que la mejor interpretación de este inciso lleva a concluir que identifica dos tipos de publicidad abusiva:

a) La discriminatoria. Es la publicidad que vulnera el derecho de igualdad constitucional. Debe considerarse que mediante este tipo de publicidad se crean y perpetúan estereotipos de grupos históricamente desaventajados, agravándose su estigmatización y silenciamiento, y contribuyendo a una situación de discriminación estructural violatoria de dicho derechos constitucionales (ejemplos tí­picos son las publicidades que estereotipan al género femenino, que estigmatizan por condición social, etc.).

b) La que induzca al consumidor a comportarse en forma perjudicial o peligrosa para su salud o seguridad.

4. Publicidad y libertad de expresión comercial La regulación del contenido de la publicidad ha generado discusiones desde la perspectiva de la libertad de expresión, estas se centran en: si el discurso publicitario merece protección o no, y en caso afirmativo, cual es el grado de dicha protección en comparación con otros discursos.

Mientras que la CSJN se ha expedido en diversos casos en los que se discutí­a el alcance del derecho de libertad de expresión vinculado a temas de interés público, no se conocen aún precedentes en los que se establezcan estándares de protección a dicho derecho en casos en que el discurso involucrado surja de una publicidad (lo que la jurisprudencia comparada ha llamado " discurso comercial" ).

Por supuesto, la prohibición de la publicidad engañosa no presenta inconvenientes desde la perspectiva constitucional. Las discusiones se presentan cuando se prohí­be cierto contenido de las publicidades que no sean engañosos.



III. Jurisprudencia

CSJN, Fallos: 324:2006.

Publicidad engañosa: CNCAF, sala 2°, 24/7/2008, elDial, AA4B66.

Publicidad comparativa: CNCiv . y Com. Fed ., sala II, 22/10/1993, LA LEY, 1994-C, 3.

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¿Qué artículos del Código de Velez se CORRELACIONAN con El ARTICULO 1101 del C.CyC?

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Extraido de : https://jojooa.com/codigo-civil-comercial-comentado/articulo-1101.php