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ARTICULO 2162.-Definición. La servidumbre es el derecho real que se establece entre dos inmuebles y que concede al titular del inmueble dominante determinada utilidad sobre el inmueble sirviente ajeno. La utilidad puede ser de mero recreo.



I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

Frente a los ciento treinta y ocho artí­culos que Vélez dedicara a la materia en el anterior Código, el presente texto legal, lo reduce en veintiún artí­culos ordenados en cuatro capí­tulos, en su Libro cuarto, Tí­tulo XII.

Tal como expresa los fundamentos del Anteproyecto, si bien no son conceptos innovadores, simplifican el contenido, aclarando los derechos del titular del fundo dominante y del titular del fundo sirviente.

El nuevo artí­culo, a diferencia del Código sustituido, menciona expresamente en su definición, a la heredad o predio dominante como aquel en cuyo beneficio se ha constituido la servidumbre, mientras que la heredad o predio sirviente es aquel sobre el cual se ha constituido la servidumbre, ya sea personal o real.

En cuanto al contenido de la servidumbre, podrá serlo determinada utilidad para el titular del inmueble dominante, aunque fuere de mero recreo (este último concepto, hoy en su definición, tomado del anterior art. 3000 del Código sustituido), sobre el inmueble sirviente.

Se elimina de la definición la parte final del anterior art. 2970, relativa a que la servidumbre podí­a consistir en "impedir que el propietario ejerza algunos de sus derechos de disposición". Respecto de este punto la doctrina habí­a expresado que la servidumbre nunca podí­a conducir al vaciamiento material del estatuto del propietario, y si así­ fuera, nos enfrentarí­amos a un usufructo encubierto, con ánimo de burlar la limitación temporal que para este derecho consagra el Código Civil; es por eso que la norma hablaba de "ciertos derechos de disposición" (De Reina Tartiere).

En el presente texto se eliminó la regulación independiente de las servidumbres tí­picas (tránsito, acueducto, recibir aguas y sacar agua), contempladas en el Código sustituido.

Se da fin al debate establecido acerca de si los derechos reales de usufructo, uso y habitación eran servidumbres o si, por el contrario, constituí­an derechos reales autónomos. Ello, porque el anterior art. 2972 establecí­a que la "servidumbre personal es la que se constituye en utilidad de alguna persona, sin dependencia de la posesión de un inmueble y que acaba con ella". Con el nuevo texto vigente se da fin a esta controversia, gozando además aquellos derechos de una colocación independiente en el art. 1887 y de regulación en tí­tulos autónomos.

Constituye su fuente el Proyecto de Código Civil de 1998, arts. 2065 y ss.



II. COMENTARIO

1. Concepto Es el derecho real que se establece entre dos inmuebles y que concede al titular del inmueble dominante determinada utilidad sobre el inmueble ajeno, que puede ser de mero recreo.

2. Caracteres 2.1. Derecho real: La servidumbre participa de todos los atributos propios de los derechos reales. Está enumerado de manera autónoma en el art. 1887, inc.

1 del texto vigente. Se deduce de ello su inmediatez y su absolutez en el sentido de oponibilidaderga omnes (Dí­ez-Picazo).

2.2. Principal: Es de carácter principal, diferenciándose de los derechos reales accesorios de un crédito en función de garantí­a como la hipoteca, la anticresis y la prenda.

2.3. Cosa ajena: que recae sobre cosa ajena (arts. 1888). La misma norma aclara que con relación al dueño de la cosa, los derechos reales sobre cosa ajena constituyen cargas o gravámenes reales. Deben existir dos inmuebles (fundo dominante y sirviente), que pertenezcan a propietarios distintos, pues nuestro derecho no admite la servidumbre sobre cosa propia.

La precisión de que la servidumbre recae sobre "un inmueble ajeno" desecha toda posibilidad de que en nuestro derecho positivo civil pueda calificarse como servidumbres a derechos que recaigan sobre cosas muebles. No sólo es inexorablemente inmueble la cosa sobre la cual gravita la carga real, o sea el objeto sirviente, sino que también lo es el objeto dominante: inexcusablemente otro inmueble (Lafaille-Alterini).

2.4. Registrable: Afirma el texto legal, que los derechos reales recaen sobre cosas registrables cuando la ley requiere la inscripción de los tí­tulos en el respectivo registro a los efectos que correspondan y recaen sobre cosas no registrables, cuando los documentos portantes de derechos sobre su objeto no acceden a un registro a los fines de su inscripción (art. 1890).

2.5. No se ejerce por la posesión: Se dispone que las servidumbres positivas se ejercen por actos posesorios concretos y determinados, que serán los que se compadezcan con la respectiva servidumbre, no implicando dichos actos que el titular de la servidumbre ostente la posesión del fundo sirviente (art.

1891). Existe ánimo de ejercer la servidumbre, y no el dominio u otro derecho real.

2.6. Perpetuo o temporario: La servidumbre es un derecho real que puede ser perpetuo o temporario. Se juzgan que son perpetuas si no hay convención en contrario.

2.7. Indivisible : El texto vigente nada establece en punto a la indivisibilidad de las servidumbres "consideradas como cargas y como derechos", como lo hací­a el art. 3007 del Código sustituido, pero así­ deben considerarse ya que aquélla se funda en la naturaleza misma de las servidumbres (Salvat), independientemente de su ejercicio.

Es decir, lo que no se divide es el derecho. En ese sentido el art. 3008 del Código sustituido establecí­a la imposibilidad de división del derecho, sin perjuicio de limitar su ejercicio respecto al lugar, modo y tiempo de ejercerlo, lo cual debe resultar del tí­tulo de constitución de la servidumbre o por convención posterior. Es común, por ejemplo en las servidumbres de paso, establecer el área en la que habrá de ejercerse el derecho, o los horarios, o el tipo de vehí­culos o animales que pueden circular. En éste consiste la divisibilidad del ejercicio de la servidumbre y se aplica a pesar de que el nuevo texto no contenga una norma similar a los arts. 3007 y 3008 del Cód. Civil.

Las servidumbres se reconocen indivisibles en cuanto derechos y como cargas, de manera que son debidas a cada parte del fundo dominante por cada parte del fundo sirviente; y si los propietarios son varios, cada cotitular del fundo dominante aprovechará de toda la servidumbre, y cada cotitular del fundo sirviente deberá soportarla, aunque sin excluir ello la posibilidad de que existan convenios entre los integrantes de cada grupo, por más que esos pactos no sean oponibles al otro grupo (Mariani de Vidal).

Las servidumbres no pueden adquirirse o perderse por partes alí­cuotas ideales, y los propietarios de las diferentes partes pueden ejercerlas, pero sin agravar la condición de la heredad sirviente.

2.8. Utilidad para el fundo dominante : La servidumbre debe reportar una ventaja al fundo dominante. En cuanto al contenido de la servidumbre, podrá serlo determinada utilidad para el titular del inmueble dominante, aunque fuere de mero recreo, sobre el inmueble sirviente.

2.9. Recae sobre inmueble : A diferencia del derecho real de usufructo y uso que pueden recaer sobre bienes muebles e inmuebles, las servidumbres son derechos que recaen sobre inmuebles (Lafaille - Alterini).



III. JURISPRUDENCIA

1. La servidumbre activa, tanto real como personal, presupone la existencia de dos inmuebles: el dominante y el sirviente. En la servidumbre activa real, la ventaja se proporciona al titular del fundo dominante, con independencia de sus condiciones personales; por ejemplo, la salida a la calle pública de un inmueble encerrado, es necesaria para cualquiera que esté en posesión de la finca. En la servidumbre activa personal, en cambio, la utilidad se concede en razón de las necesidades de una persona concreta, por ejemplo, la que se constituye a favor de un fundo no encerrado cuyo propietario, por portar una discapacidad fí­sica, requiere de una salida o acceso más confortable en función de sus limitaciones ambulatorias (SCBA, 7/7/1970, DJBA, 91-265).

2. Si la utilización del paso por el actor, su familia y demás vecinos se ha desarrollado a raí­z del permiso o tolerancia del propietario, ello lejos está de constituir el derecho real de servidumbre, toda vez que no responde a ninguno de los supuestos mediante los cuales se determina o adquiere el mencionado derecho (CCiv. y Com. 8a Nom. Córdoba, 6/8/2002, LLC 2003 marzo, 222).

3. El dominio se presume libre, debiendo acreditarse la carga que se pretenda sobre la cosa. Ante la duda de la existencia de una servidumbre real o personal, debe interpretarse a favor de la libertad (CNCiv., sala I, 3/6/1997, ED, 177472).

4. Si el paso por la propiedad tuvo origen en un permiso o en una tolerancia del propietario, ello lejos está de constituir el derecho real de servidumbre restricción al dominio a que se refieren los arts. 2970 y 2971 del Cód. Civil, toda vez que no responde a ninguno de los supuestos mediante los cuales se determina o adquiere el susodicho derecho (SCBA, 23/7/1980, LA LEY, 1982C, 473, ED, 90-284).

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