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ARTICULO 2411.-Personas que pueden efectuarla. La persona que tiene descendientes puede hacer la partición de sus bienes entre ellos por donación o por testamento.

Si es casada, la partición de los bienes propios debe incluir al cónyuge que conserva su vocación hereditaria. La partición de los gananciales sólo puede ser efectuada por donación, mediante acto conjunto de los cónyuges.



I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código Civil sustituido en los arts. 3514 a 3538 se ocupaba del tema sin establecer una separación entre la partición por donación y la partición testamentaria. Es así­ que en sus disposiciones aludí­a tanto a una como a otra figura, siendo diversa la naturaleza de las mismas.

La doctrina se ocupó de señalar las diferencias y los elementos comunes, marcando la necesidad de un tratamiento separado.

Siguiendo esos lineamientos en la sección primera del Capí­tulo 7 en los arts.

2411 al 2414 trata las disposiciones generales o comunes, dedicando la sección segunda a la partición por donación, arts. 2415 al 2420 y la sección tercera a la partición por testamento, arts. 2421 al 2423.

Conserva así­ una institución justificada por Vélez Sarsfield en la nota al art.

3514 en la que cita sus fuentes, de vieja raigambre jurí­dica, pero que no ha tenido entre nosotros mucha difusión.

Tal como estaba legislada ofrecí­a dificultades de interpretación y además resultaba frágil por las acciones que podí­an causar la nulidad y la rescisión, sin perjuicio de la acción de reducción.

En el caso particular de la partición por donación, la disposición de los bienes donados resultaba restringida por las acciones de protección que amenazaban el dominio de quien resultase adquirente del bien donado.

En el caso de la partición por testamento, también se veí­an comprometidas las disposiciones del testador por el nacimiento de un hijo después de otorgado el testamento o después de la muerte del causante, que provocaban la nulidad de la partición.

Algunos de estos problemas han recibido mejor tratamiento, seguramente con la esperanza de conservar una institución que puede ser de utilidad.

La observación que subsiste es la dificultad de la programación sucesoria en el marco de un régimen de legí­tima en el que la autonomí­a de la voluntad sigue teniendo escaso campo, a pesar de la reducción de las cuotas de legí­tima, en especial con la eliminación de las causales de desheredación que eran un paliativo a situaciones injustas, más aún si se hubiera conservado la desheredación y ampliado sus causales, tal como fue aconsejado en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil de Córdoba, año 2009.

Evidentemente esta dificultad no afecta exclusivamente a la partición por donación sino a las donaciones efectuadas a favor de los herederos forzosos en general. Por lo tanto dentro del marco legislado, pese al problema mencionado, es loable la conservación de este instituto.

Fuentes: del Capí­tulo, Proyecto de 1998, arts. 2362-2372. Del art. 2411, Proyecto de 1998, art. 3262.



II. Comentario

1. La conservación de la partición por ascendientes En la nota al art. 3514 del Código anterior, Vélez ilustra acerca del origen histórico de esta institución. Cita las fuentes de las cuales tomó las disposiciones entre las que se encuentra la ley romana, antecedente de la partición por testamento. "Es el poder de los ascendientes como medio de prevenir las diferencias a que podrí­a dar lugar la partición" y cita "Ut fraterno certamine eos preservent" (para preservarlos de las peleas entre hermanos). Es el testador en este contexto el que mejor puede atribuir los bienes a sus descendientes según lo juzgue más conveniente, porque conoce el valor de los bienes y sabe que es lo que más conviene a cada uno de sus descendientes según su profesión o su posición pecuniaria.

La partición por testamento proviene de la "diviso parentum inter liberos " del derecho justianianeo. La Novela 107, Cap. III, citada en la nota preveí­a que el testamento del ascendiente, aún cuando fuese irregular en cuanto a las formas, era válido en lo relativo a la división de los bienes prevista por el testador, siempre que no violase la legí­tima o cuarta Falcidia.

La partición por donación reconoce su antecedente en el derecho consuetudinario francés. Se aceptaba que una persona efectuara a favor de sus herederos la entrega de sus bienes, o "démission de biens", generalmente con reserva de usufructo o fijando una renta a su favor a cargo de los beneficiarios. Suponí­a un abandono de todos los bienes a favor de todos los herederos presuntivos del remitente, lo que requerí­a aceptación.

La "divisio inter liberos " aparece regulada en las Partidas, (Partida 6a, L. 7, Tí­t.

1 y L. 9 Tí­t. 15) con las mismas caracterí­sticas de la Novela 107 de Justiniano, y la "démission de biens " es el antecedente del art. 1075 y siguientes del Código civil francés del año 1804.

Son dos formas de partir que tienen en común el sujeto, que debe ser el ascendiente y los beneficiarios que son sus descendientes.

La partición por donación se diferencia de las donaciones que individualmente puede realizar una persona a favor de otra, tratándose incluso del ascendiente a favor de su descendiente, porque la donación singular no tiene naturaleza de partición.

La partición por testamento se diferencia de los legados que pudiera hacer el testador, ya que la partición testamentaria supone que se realice entre los herederos quienes tienen vocación al todo de la herencia en la proporción que les corresponde según la ley a los hijos y descendientes del testador.

La partición por ascendiente mereció crí­ticas. En el caso de la donación por partición porque la entrega de todos los bienes empobrece al donante quien puede encontrarse luego desprotegido y necesitado de accionar por alimentos contra sus descendientes beneficiarios. También se dijo que no implicando una partición definitiva, ya que el donante puede adquirir bienes con posterioridad, se generan problemas con los bienes incorporados al patrimonio del donante.

En sentido contrario se ha sostenido que esta partición por donación permite al ascendiente liberarse de la administración de los bienes donados y evita los múltiples conflictos que se generan entre los descendientes en la sucesión. La autoridad del ascendiente, el conocimiento de las circunstancias familiares, permiten un reparto justo y equitativo, evitando la ruptura de la paz y armoní­a familiar que acontece por la división de los bienes sucesorios A favor de este argumento se deberí­a agregar la importancia de la programación sucesoria y el principio de conservación de la empresa, que da seguridad no sólo a la empresa de familia en cuanto tal sino también a todos los que dependen de la continuidad del negocio, tema que ha sido considerado en el art.

1010 del Código al permitir la celebración de pactos relativos a la conservación de la empresa, facilitando la prevención y solución de conflictos.

La partición por ascendiente permite dividir el contenido de su patrimonio entre sus descendientes, adjudicando los bienes que les corresponderán a cada uno de los herederos, evitando las discordias, lo que hace que pueda considerarse beneficiosa la conservación de este instituto.

2. La partición por ascendientes subsistiendo el matrimonio Uno de los problemas que generó diversas interpretaciones surge del art. 3526 del Código anterior que establecí­a que "la partición por el ascendiente entre sus descendientes, no puede tener lugar cuando existe o continúa de hecho la sociedad conyugal con el cónyuge vivo o sus herederos".

La dificultad máxima se presentaba en el caso de la partición por donación.

Si el ascendiente querí­a partir sus bienes propios con los descendientes tropezaba con una gran dificultad. Al cónyuge no podí­a incluirlo porque existí­a la prohibición de donar entre cónyuges, la que surgí­a del art. 1807, inc. 1°. Tampoco podí­a dejarlo fuera porque ello implicaba excluirlo del derecho a heredar sobre los bienes propios en concurrencia con los descendientes.

Por eso el art. 3527 del citado Código establecí­a que si no existí­an bienes gananciales la partición debí­a ser testamentaria, porque en ese caso podí­a incluir no sólo a los hijos y a sus descendientes si aquéllos no existieran, sino también al cónyuge que lo sobreviviera.

Si el ascendiente querí­a partir sus bienes gananciales el problema resultaba más complejo. Vigente el régimen de comunidad los cónyuges no podí­an disolverlo y liquidarlo convencionalmente. La disolución se daba tal como lo establecí­a taxativamente la ley.

En ese contexto hay que distinguir dos supuestos, según el bien sea de propiedad de uno de los cónyuges o si lo tienen en condominio.

El primero, si el bien es de titularidad exclusiva del ascendiente que quiere otorgar el acto, el otro cónyuge debe prestar el asentimiento, no el consentimiento ya que no goza del poder que corresponde al titular. Los derechos del no titular sobre los gananciales se actualizan a la disolución del régimen, lo que no ocurre por la partición por donación. El que dona y parte estarí­a disponiendo de un derecho que no es exclusivo, sobre el cual el otro cónyuge tiene una expectativa otorgada por la ley. Sólo al disolverse y liquidarse el régimen puede saberse a quien corresponderá el bien.

La otra objeción es que el no titular, al asentir, estarí­a renunciando a sus derechos eventuales, lo que resultaba prohibido por el art. 1218 del Código anterior.

El segundo, si el bien es de titularidad conjunta de los cónyuges podrí­an donarlo. Si tuvieran varios bienes gananciales en condominio también podrí­an donarlo, pero según Zannoni y Molina no podrí­an otorgar una partición por donación, porque el art. 1805 del Código de Vélez dispone que el padre y la madre conjuntamente pueden hacer donaciones a sus hijos, lo que ha de entenderse como un adelanto de la legí­tima. Se tratarí­a de una donación que implica un anticipo de herencia y no una partición por donación que es irrevocable. En la posición opuesta, Llerena, Segovia, Bibiloni, Guastavino, Borda y Maffí­a entre otros, aceptaron esta donación conjunta de gananciales otorgándole la naturaleza de partición.

El nuevo texto da por tierra con la vieja discusión.

Con respecto a los bienes propios, acepta la partición por ascendiente, tanto si es por donación cuanto si está prevista en el testamento. En ambos casos señala que "debe incluir al cónyuge que conserva su vocación hereditaria", como único requisito de validez.

La libertad de contratación entre cónyuges que siempre existió como principio general, es ahora absoluta, eliminado la prohibición de donar y todas las demás prohibiciones relacionadas con ella, como la compraventa, la cesión de derechos, la constitución de derechos reales y todos aquellos actos a los que se aplicaba la prohibición. Por lo tanto resulta perfectamente admisible la partición por donación y por testamento, siempre que se incluya al cónyuge que conserva su vocación hereditaria, estando consagradas las causales de exclusión en el art. 2437.

Con respecto a los bienes gananciales el art. 2411 dice que "sólo puede ser efectuada por donación, mediante acto conjunto de los cónyuges". Con respecto a la partición por donación recepta la posición de la doctrina mayoritaria que así­ interpretaba la regulación anterior.

Cabe preguntarse que se entiende en el nuevo contexto legal que la partición por donación puede hacerse mediante acto conjunto de los cónyuges.

En el Código anterior se distinguí­a el caso de titularidad de un cónyuge de un bien ganancial para cuya disposición se requerí­a el asentimiento del otro, del caso de un bien ganancial de titularidad conjunta.

Parte de la doctrina negaba ambas posibilidades mientras otro sector aceptaba el caso de bienes de titularidad conjunta.

Con respecto a la partición por donación de bienes gananciales que fuera de titularidad conjunta no cabe duda alguna que es posible. Es lo que se desprende de una interpretación literal del texto.

El problema puede surgir con respecto a la partición por donación de bienes gananciales de titularidad exclusiva del ascendiente.

Si el acto fuera celebrado por ambos cónyuges, lo que en el régimen de comunidad es exigible por el art. 470, aunque los bienes fueran de titularidad de uno sólo de ellos, no habrí­a obstáculo alguno. El acto no es contrario al orden público. El art. 447 prohí­be las convenciones no comprendidas en el art. 446 pero no cercena la libertad de contratación entre cónyuges ni tampoco impide poner fin al régimen de comunidad por convención. Si están facultados para modificar el régimen de bienes no se advierte que no puedan decidir de común acuerdo la disposición de bienes gananciales al efectuar una partición por donación con sus descendientes.

Serí­a excesivo pedirles que disuelvan el régimen de comunidad, a lo que los habilita el art. 449, pasen a un régimen de separación y recién entonces efectúen la partición por donación de los bienes de su titularidad, obligándolos a realizar dos actos de partición por donación, esta vez inobjetable por tratarse de bienes propios.

Por las razones expuestas pensamos que es posible este supuesto y que el requisito de que sea un acto conjunto de los cónyuges comprende la disposición de bienes de titularidad de uno o de ambos cónyuges. Podemos añadir que la norma exige un acto conjunto de los cónyuges pero no dice que ambos deban disponer conjuntamente.

Tampoco puede alegarse que el cónyuge no titular está renunciando a una herencia futura, prohibida por el art. 2286, porque los cónyuges no se heredan en los bienes gananciales.

Con relación a la partición por testamento subsiste la imposibilidad de incluir la partición de bienes gananciales porque no es posible el otorgamiento de un testamento conjunto, como no lo era anteriormente. Siendo el testamento un acto unilateral, el cónyuge que quisiera efectuar la partición por testamento de bienes gananciales estarí­a disponiendo de bienes que no le pertenecen totalmente ya que al momento de la disolución, causada en este caso por la muerte, le corresponderán en un cincuenta por ciento al cónyuge supérstite.

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¿Qué artículos del Código de Velez se CORRELACIONAN con El ARTICULO 2411 del C.CyC?

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