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ARTICULO 721.-Medidas provisionales relativas a las personas en el divorcio y en la nulidad de matrimonio. Deducida la acción de nulidad o de divorcio, o antes en caso de urgencia, el juez puede tomar las medidas provisionales necesarias para regular las relaciones personales entre los cónyuges y los hijos durante el proceso.

Puede especialmente:

a) determinar, teniendo en cuenta el interés familiar, cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar y, previo inventario, qué bienes retira el cónyuge que deja el inmueble; b) si corresponde, establecer la renta por el uso exclusivo de la vivienda por parte de uno de los cónyuges; c) ordenar la entrega de los objetos de uso personal; d) disponer un régimen de alimentos y ejercicio y cuidado de los hijos conforme con lo establecido en el Tí­tulo VII de este Libro; e) determinar los alimentos que solicite el cónyuge teniendo en cuenta las pautas establecidas en el artí­culo 433.



I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

El artí­culo es similar al 231 del Código de Vélez . Agrega el supuesto de nulidad de matrimonio además del divorcio para la procedencia del dictado de estas medidas. Aclara que se puede tomar cualquier medida para regular las relaciones entre los cónyuges, siendo los incisos meramente enunciativos (lo cual era ya aceptado por la doctrina y jurisprudencia). Dentro de las medidas enumeradas agrega la entrega de objetos de uso personal, que era admitida jurisprudencialmente. En caso de atribución del hogar conyugal, incorpora el requisito de inventario previo de los bienes que retira el cónyuge que deja el inmueble. Incorpora la determinación de si corresponde establecer renta por el uso exclusivo del bien conyugal.



II. COMENTARIO

1. Medidas provisionales relativas a las personas Este artí­culo se refiere a las medidas relativas a las personas, distinguiendo de las relativas a los bienes que se legislan en el artí­culo siguiente. Las medidas cautelares persiguen como fundamento el principio de la tutela judicial efectiva.

1.1. Concepto de medidas provisionales Las medidas provisionales son las medidas cautelares o precautorias, es decir aquellas que tienden a impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actuación se pretende obtener en el proceso principal, pierda su virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre entre la iniciación de ese proceso y el pronunciamiento de la sentencia definitiva. La sustanciación de todo proceso judicial demanda un tiempo considerable, hasta lograr una sentencia definitiva. Por ello muchas veces es necesario tomar medidas antes de iniciado o poco tiempo después de iniciado, para regular las relaciones personales entre los cónyuges y los hijos durante el transcurso del proceso.

1.2. Trámite En el proceso civil, el juez dicta las medidas cautelares valorando los hechos y el derecho que presenta el peticionante, sin intervención de la otra parte o terceros que puedan llegar a verse afectados por el otorgamiento de tal medida, difiriéndose la sustanciación con el afectado de las mismas para el momento en que la misma se encuentre producida. Se prescinde de dicha intervención previa pues de lo contrario podrí­a frustrarse la finalidad del instituto cautelar, por acciones del demandado ante el conocimiento de la medida o por la demora que esta apareja. Pero en las medidas sobre personas, en materia de familia, como régimen de comunicación, alimentos, uso de la vivienda, entrega de objetos personales, no existe posibilidad de que el conocimiento de la medida peticionada perjudique el cumplimiento del derecho (salvo tal vez entrega de los objetos personales). Además no puede el juez determinar estas medidas sin escuchar las posibilidades y opinión de la contraparte por su propia naturaleza.

1.3. Presupuestos Las condiciones de admisibilidad de las medidas cautelares son la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y la prestación de contracautela. Sin embargo en las medidas relativas a derechos de familia no se exige contracautela.

El peligro en la demora surge in re ipsa : se presume la necesidad de regular las relaciones entre los cónyuges y con sus hijos. La verosimilitud del derecho se considera acreditado con la promoción de la demanda de divorcio o nulidad.

En el caso de no haber promovido aún la demanda, debe acreditarse la urgencia que hace necesario dictar la medida sin esperar a su promoción, y el ví­nculo: matrimonio, unión convivencial o parentesco; con lo que se da por acreditado la verosimilitud.

1.4. Ámbito de aplicación Los cónyuges que pretenden la nulidad del matrimonio o el divorcio y las personas que integran una unión convivencial, registrada o no, que requieren regular las relaciones personales entre ellas y con sus hijos, mientras tramitan sus pretensiones de fondo (compensaciones, alimentos, etc.).

1.5. Caducidad Las medidas son accesorias del juicio principal de divorcio o nulidad. Sin embargo pueden promoverse antes de iniciarlo, en caso de urgencia, en cuyo supuesto las leyes procesales normalmente establecen la caducidad de la medida si no se iniciara el proceso dentro de los 10 dí­as siguientes a su traba (art.

207CPCCN). La jurisprudencia ha entendido que estas normas se refieren a "obligaciones exigibles" no es de aplicación a obligaciones extrapatrimoniales como las que este artí­culo refiere.

2. Enumeración Se realiza una enumeración de medidas que no es taxativa sino meramente enunciativa.

a) Atribución de la vivienda familiar: el juez puede determinar, teniendo en cuenta el interés familiar, cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar. No se especifica que deba ser de propiedad de uno de ellos, ej. quien culminará el contrato de alquiler. Para determinar a cuál de los cónyuges o convivientes atribuye la vivienda familiar el juez debe tener en cuenta el interés familiar y el principio de interés superior del niño. Agrega que debe realizarse previo a efectivizar la medida un inventario de los bienes que retira el cónyuge que dejará el inmueble.

b) Renta: el juez puede establecer, conforme a las circunstancias del caso, que el cónyuge o conviviente que usará la vivienda familiar debe abonar una renta a quien se retira.

c) Objetos de uso personal: puede establecer que se entreguen los objetos de uso personal que el cónyuge o conviviente solicite, que hayan quedado en la vivienda al retirarse. Son bienes de uso personal la vestimenta y los elementos para el desarrollo de su profesión o empleo, (ej. herramientas del carpintero, libros jurí­dicos del abogado). Son propios de cada cónyuge y no ingresan en la masa a liquidarse. Sin embargo la jurisprudencia ha entendido que si fueren de mucho valor (ej. joyas, instrumentos o herramientas costosos en relación al acervo) y han sido adquiridos con fondos gananciales, tendrí­an esa calificación pues generarí­a una desigualdad y empobrecimiento del otro cónyuge.

d) Régimen provisorio de alimentos y contacto con los hijos. El juez puede disponer un régimen provisorio de alimentos y de ejercicio y cuidado de los hijos conforme con lo establecido en el Tí­tulo VII de este Libro. Es necesario que los cónyuges tengan un régimen de alimentos y contacto con los hijos mientras dura el proceso de nulidad o divorcio. Lo contrario implicarí­a que los niños no gocen de adecuado contacto o alimentos. Por ello se debe fijar un régimen provisorio que puede modificarse durante el juicio si varí­an las circunstancias que determinaron su dictado, más allá de la fijación de regí­menes definitivos al dictado de la sentencia de fondo.

e) Régimen provisorio de alimentos al cónyuge o conviviente. El juez puede determinar los alimentos que solicite el cónyuge o conviviente, teniendo en cuenta las pautas establecidas en el art. 433 Cód. Civ. y Com.



III. JURISPRUDENCIA

En el Derecho Procesal de Familia y más aún en casos de violencia familiar los requisitos de las medidas cautelares deben ser valorados con mayor flexibilidad y menor rigor técnico. En autos no se han acreditado debidamente los mismos, salvo por las declaraciones de cada parte, las que sumadas a varias denuncias que se observan agregadas en los autos principales, no bastan para acreditar la verosimilitud del derecho que justifique la admisión de una medida como la adoptada en autos (CCiv. y Com. Dolores, RSI-477-8, I, 1/10/2008, voto Juez Hankovits).

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Extraido de : https://jojooa.com/codigo-civil-comercial-comentado/articulo-721.php