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ARTICULO 1038.-Casos en los que se las tiene por no convenidas. La supresión y la disminución de la responsabilidad por saneamiento se tienen por no convenidas en los siguientes casos:

a) si el enajenante conoció, o debió conocer el peligro de evicción, o la existencia de vicios; b) si el enajenante actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde la enajenación, a menos que el adquirente también se desempeñe profesionalmente en esa actividad.



I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El art. 2099 del Cód. Civil de Vélez establece que es nula toda convención que libre al enajenante de responder por evicción siempre que hubiere mala fe de parte suya. Idéntica previsión tiene el art. 2166 en relación a los vicios redhibitorios refiriéndose al dolo del enajenante.

El art. 2170 del Cód. Civil dispone que el enajenante está libre de responsabilidad por los vicios redhibitorios, si el adquirente los conocí­a o debí­a conocerlos por su profesión u oficio.

La norma que analizamos tiene su antecedente en el art. 1002 del Proyecto de 1998. Esta última disposición preveí­a un supuesto más en el cual la supresión o disminución del saneamiento se tení­a por no convenida: cuando el bien es evicto por causas atribuibles a la responsabilidad del deudor de la obligación de saneamiento.



II. Comentario

Al margen de la interpretación restrictiva que establece el anterior artí­culo, la cláusula de disminución o supresión del saneamiento se tiene por no convenida en dos supuestos: en caso que el enajenante conocí­a o debí­a conocer el peligro de evicción o la existencia de vicios y cuando el enajenante actúa como un profesional frente a quien no lo es. El fundamento es lógico pues nadie puede eximirse de responsabilidad frente a su propio dolo.

Aunque el texto parecerí­a eximir de toda responsabilidad al enajenante, hay que entenderlo en el sentido que éste no debe los daños y perjuicios pero siempre debe devolverse el precio. Por otra parte, nada priva que las partes estipulen expresamente (aun conociendo ambas el peligro) que el enajenante responderá por evicción o vicios ocultos.

Si el adquirente debí­a conocer lo vicios por su profesión u oficio, al adquirir la cosa obra con error reconocible en los términos del art. 266 y pierde la garantí­a. Por supuesto, esa circunstancia queda librada a la apreciación judicial.



III. Jurisprudencia

El art. 2170 del Cód. Civil no sólo se coloca en el supuesto de que el adquirente conociere sino también que "debiera conocerlos por su profesión u oficio " y en el caso que se hiciera asesorar por persona de la profesión u oficio; por ejemplo, si llevo a un mecánico a examinar un auto, o si llevó a un arquitecto para examinar el estado de la casa, no puede invocar vicios ocultos, porque precisamente la profesionalidad del que compra (o del asesor del que compra) se revela en el descubrimiento de los vicios que no son aparentes para los ojos del lego pero sí­ para los del experto ( CNCiv ., sala B, 18/12/1980, ED, 9 2682).

Ver articulos: [ Art. 1035 ] [ Art. 1036 ] [ Art. 1037 ] 1038 [ Art. 1039 ] [ Art. 1040 ] [ Art. 1041 ]
¿Qué artículos del Código de Velez se CORRELACIONAN con El ARTICULO 1038 del C.CyC?

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Extraido de : https://jojooa.com/codigo-civil-comercial-comentado/articulo-1038.php