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ARTICULO 1078.-Disposiciones generales para la extinción por declaración de una de las partes. Excepto disposición legal o convencional en contrario, se aplican a la rescisión unilateral, a la revocación y a la resolución las siguientes reglas generales:

a) el derecho se ejerce mediante comunicación a la otra parte. La comunicación debe ser dirigida por todos los sujetos que integran una parte contra todos los sujetos que integran la otra; b) la extinción del contrato puede declararse extrajudicialmente o demandarse ante un juez. La demanda puede iniciarse aunque no se haya cursado el requerimiento previo que pudo corresponder; en tal situación se aplica el inciso f); c) la otra parte puede oponerse a la extinción si, al tiempo de la declaración, el declarante no ha cumplido, o no está en situación de cumplir, la prestación que debí­a realizar para poder ejercer la facultad de extinguir el contrato; d) la extinción del contrato no queda afectada por la imposibilidad de restituir que tenga la parte que no la declaró; e) la parte que tiene derecho a extinguir el contrato puede optar por requerir su cumplimiento y la reparación de daños. Esta demanda no impide deducir ulteriormente una pretensión extintiva; f) la comunicación de la declaración extintiva del contrato produce su extinción de pleno derecho, y posteriormente no puede exigirse el cumplimiento ni subsiste el derecho de cumplir. Pero, en los casos en que es menester un requerimiento previo, si se promueve la demanda por extinción sin haber intimado, el demandado tiene derecho de cumplir hasta el vencimiento del plazo de emplazamiento; g) la demanda ante un tribunal por extinción del contrato impide deducir ulteriormente una pretensión de cumplimiento; h) la extinción del contrato deja subsistentes las estipulaciones referidas a las restituciones, a la reparación de daños, a la solución de las controversias y a cualquiera otra que regule los derechos y obligaciones de las partes tras la extinción.



I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código Civil de Vélez hoy derogado carecí­a de reglas generales y concentradas para atender a las consecuencias de la extinción unilateral de los contratos, sea por resolución, revocación o rescisión unilateral.

Las hoy dispuestas, puede afirmarse, nacieron a partir de un proceso de sí­ntesis de las previstas en el Código Civil de Vélez Sarsfield para dichos modos extintivos y para la mayorí­a de los contratos.

Indudablemente la fuente es el art. 1042 del Proyecto de Código Civil de 1998 para la República Argentina, que con igual número de incisos que la ley vigente, está explicado en detalle en el Fundamento N° 180 del Proyecto referido.



II. Comentario

1. Normas supletorias Los ocho incisos contenidos en este artí­culo sólo se aplican a falta de previsión contraria dispuesta por la ley o el contrato.

2. Comunicación de la voluntad de extinguir El inc. a) prevé la exigencia de comunicar la voluntad de extinguir el contrato por el medio previsto en el contrato o en la ley. En realidad entre los medios de extinción unilaterales, sólo en la resolución a causa de cumplirse una condición resolutoria o un plazo resolutorio, puede concebirse la extinción, sin que medie declaración comunicada a la otra parte.

Pero el inciso agrega que tal declaración debe comunicarse por todos los sujetos que integran una parte a todos los que integran la otra. Este recaudo ya habí­a sido recibido por la doctrina (Alterini) siguiendo la previsión del art. 1032 del Anteproyecto de 1954; el art. 838 del Proyecto de 1936 y anteriormente el Anteproyecto de Juan Antonio Bibiloni que a su vez lo tomó del § 356 del BGB; aunque también se sostuvo que bastaba la decisión de la mayorí­a de los integrantes de la parte (Borda). Las razones para la previsión legal están expuestas por Bibiloni en la nota a su art. 1344. Aunque las prestaciones sean divisibles, el contrato en sí­ mismo no lo es, de modo que para las partes no es indiferente sino todo lo contrario entregar o recibir una parte de lo pactado.

Con un agravante en el caso de prestaciones indivisas que, en caso de consistir en cosas, resultarí­a un condominio no pactado, previsto ni querido entre el acreedor y los deudores de una obligación no extinta.

Agrega como ultima ratio que las condiciones son indivisibles. También por ello, si alguno de los integrantes de una parte pierde la facultad de extinguir todos los de su parte la pierden igualmente.

El Código no expresa qué consecuencia tiene el incumplimiento de este recaudo, que sólo procede en subsidio de la previsión legal o contractual contraria, sin embargo cabe concluir que de no concurrir esa pluralidad la comunicación no producirá el efecto buscado.

La forma no está pautada por lo que puede ser incluso verbal siempre que quede asegurada la prueba.

3. Ví­as previstas para extinguir un contrato por decisión unilateral El segundo inciso habilita la ví­a judicial o extrajudicial, bien que en caso de resistirse a la extrajudicial habrá que recurrir a los estrados judiciales.

Si se opta por el proceso judicial podrá demandarse incluso antes de cursarse el requerimiento previo que pudiese corresponder por la ley o el contrato v .gr. en el pacto comisorio, arts. 1086 a 1088 o pendiente el plazo por el que se haya emplazado el cumplimiento. Si estuviese pendiente en plazo otorgado en el emplazamiento, o más aun, no se hubiese intimado, será de aplicación la previsión del inc. f) en virtud de la cual el demandado conserva el derecho a cumplir hasta el vencimiento de dicho plazo, aunque se le hubiese corrido traslado de la demanda de extinción.

Un caso de aplicación concurre en la demanda de desalojo por falta de pago de los arriendos que el art. 1222 exige como lo hace la ley 23.091.

4. Exceptio oponible a la extinción El inc. c) autoriza a la parte que no declaró la extinción, a resistirla en caso que la parte que comunica extrajudicialmente la extinción del contrato, o demanda para que así­ se declare, no haya cumplido con su prestación o no está en situación de cumplirla.

Encuentra su origen conceptual en el Cód. Civil de Portugal (art. 432), la Convención de Viena de 1980 (art. 82.1.c), el art. 1342 del Anteproyecto de Bibiloni y el art. 833 del Proyecto de 1936 (v. Alterini).

Se trata en definitiva de una suerte de exceptio non adimpleti contractus que en vez de oponerse a la demanda de cumplimiento se opone a la pretensión de extinción.

Desde luego que esta norma sólo puede aplicarse a los contratos bilaterales, ya que en los unilaterales en los que también es posible la extinción por decisión unilateral no hay prestación a cargo de una de las partes. Igualmente considero que la pauta es meramente general porque tampoco serí­a aplicable a los supuestos en los que la prestación a cargo del declarante de la extinción debe ser de cumplimiento posterior a la del requerido.

La circunstancia de que el declarante de la extinción no esté " en situación de cumplir" , lo que habilita la excepción del requerido, debe concordarse con la regla prevista en el art. 1032 que autoriza a reservar la propia prestación mientras subsista un menoscabo significativo de la posibilidad de cumplir de la otra parte, o de su solvencia.

5. Imposibilidad de restituir Parte de la doctrina anterior al Código vigente se preguntaba si la imposibilidad de restituir las prestaciones recibidas por el sujeto activo de la resolución obstaba al ejercicio de la acción extintiva. No así­ la imposibilidad de restituir la prestación recibida por el sujeto pasivo de la resolución, ya que en definitiva si no podí­a restituirse el valor de esa prestación se resolví­a en el pago de daños y perjuicios.

Sin embargo prima la postura que considera que la imposibilidad de restituir la prestación recibida por la parte que resuelve el contrato también se traduce i gual que para la parte incumplidora sujeto pasivo de la resolución en la restitución de su valor (López de Zavalí­a), máxime si la imposibilidad de restituir (v.gr. por destrucción de la cosa) surge recién luego de resuelto el contrato (í­d.).

La restitución de las prestaciones es consecuencia de la extinción del contrato, por lo que en modo alguno la imposibilidad de restituir obsta a la extinción. La obligación pasará del supuesto previsto en el art. 730 inc. a), al inc. b) prestación a cargo de un tercero a costa del deudor o al inc. c) resarcimiento de daños y perjuicios, tal como lo preveí­a el derogado art. 505 del Código Civil de Vélez.

6. Jus variandi Está previsto en el inc. e) que autoriza al que tiene derecho a extinguir el contrato a optar por exigir su cumplimiento y la reparación de daños. Se trata de una concesión al principio de conservación del contrato. Si opta por exigirlo, podrá, no obstante, luego reclamar la extinción. Es la misma solución que la contenida en el art. 1204 último párrafo del Código derogado que a su vez diferí­a del artí­culo originario de Vélez Sarsfield que disponí­a que intimado el cumplimiento ya no podrí­a reclamarse la resolución tal como se mantuvo en el art. 1375 inc. 3° aun luego de la ley 17.711, para el pacto comisorio que podí­a agregarse al contrato de compraventa, norma que ha sido eliminada del Código vigente.

Incluso habiendo deducido la demanda judicial por cumplimento, será válida la pretensión efectuada en subsidio de resolver, o lisa y llanamente, la posibilidad de modificar la demanda antes de trabar la litis Si el demandado resiste la acción de cumplimiento, aun así­ puede el demandante desistir de la acción por cumplimiento e iniciar una nueva demanda por resolución (Alterini; Lavalle Cobo).

El concepto está reiterado en el art. 1085 que dispone que la condena al cumplimiento conlleva implí­cito el apercibimiento de resolver el contrato si el demandado incumple durante el proceso de ejecución.

La situación inversa está prevista en el inc. f).

También puede ocurrir que el deudor rechace la resolución por controvertir el requerimiento defectuoso en cuyo caso el acreedor luego podrí­a demandar el cumplimiento pues al subsistir el contrato puede exigirse la prestación (Albaladejo).

7. Efecto de la declaración de extinción comunicada a la otra parte El inc. f) contiene varias reglas. Una de ellas está directamente vinculada al inc.

e) en cuanto establece que quien declara y comunica extrajudicialmente la extinción no podrá luego por aplicación de la teorí­a sobre los actos propios pretender el cumplimiento, ni por ende podrá el demandado cumplir válidamente. Una aplicación de la misma regla aplicada a la demanda judicial de extinción se advierte en el inc. g) que reitera la prohibición de pretender el cumplimiento luego de haber demandado por extinción.

El efecto extintivo se produce de pleno derecho ipso jure al comunicarse la declaración extintiva que por aplicación analógica del art. 980 se produce con la recepción por el cocontratante si es comunicada entre ausentes o inmediatamente si es entre presentes. A su vez la recepción de la comunicación entre ausentes se produce al conocerla el destinatario o cuando debió conocerla (art.

980).

La extinción no operará ipso jure si por la ley o el contrato es exigible efectuar un requerimiento previo y se promueve la demanda por extinción sin haberse realizado, en cuyo caso el demandado tiene derecho a cumplir hasta el vencimiento del plazo de emplazamiento. Va de suyo que la misma solución debe concurrir si el demandante produjo el requerimiento previo, y al momento de interponerse la demanda todaví­a está corriendo el plazo.

8. Subsistencia de las previsiones contractuales referidas a los efectos de la extinción La extinción del contrato cualquiera sea la ví­a por la que se produzca, judicial o extrajudicial , no produce la supresión de la totalidad de las cláusulas contractuales, porque muchas de ellas están acordadas justamente para resultar operativas ante tal circunstancia.

El inc. h) enumera ejemplificativamente las previsiones referidas a " la reparación de daños, a la solución de las controversias y a cualquiera otra que regule los derechos y obligaciones de las partes tras la extinción".

Igual está previsto en la Convención de Viena de 1980 (Alterini), aprobada con errores por la ley 22.765

III. Jurisprudencia

1. El acreedor que pone en movimiento el mecanismo resolutorio no puede con posterioridad optar por el cumplimiento del contrato en el caso, se trata de una compraventa inmobiliaria , entre otras razones, porque en adelante no es necesaria ya ninguna otra actividad de su parte desde que inicia el trámite extrajudicial, pues la consecuencia se produce sin que tenga nada que ver su voluntad, correspondiendo tan solo atenerse a la actitud del requerido (CCiv., Com. y Cont. Admin. de 1a Nom. de Rí­o Cuarto, 28/12/2006 , LLC, 2007 [setiembre], 846, LLC, 2008 (marzo), 145 con nota de Antonio J. Rinessi ).

2. La carta documento mediante la cual el concedente intimó al distribuidor a pagar cierta suma de dinero bajo apercibimiento de iniciar acciones legales, no configura el requerimiento exigido en los arts. 1204 del Código Civil y 216 del Código de Comercio para que se produzca por pacto comisorio tácito la resolución del contrato de distribución de plazo indeterminado, pues aun cuando no se requieren fórmulas sacramentales para su comunicación, en el caso se configuró una simple exigencia de pago y no una conminación con efecto resolutorio ante su incumplimiento ( CNCom ., sala D, 20/8/2013, LLAR/JUR/60664 /2013).

3. Son improcedentes los daños y perjuicios reclamados por un contratante, ya que ante la inejecución de las obligaciones por su contraparte consistentes en ejecutar una obra con el dinero que se le habí­a entregado no intimó el cumplimiento en forma expresa y clara en los términos del art. 1204 del Código Civil, ni recurrió a la justicia por resolución de contrato, lo que debió cumplir de estimar tardí­o el cumplimiento, por lo cual dicha resolución jamás se concretó y debe concluirse que el contrato aún se encuentra vigente (C1 a Civ. y Com.

San Isidro, sala II, 3/6/2010, LLAR/JUR/59625/2010).

4. Es procedente la resolución del boleto de compraventa decidida por el comprador en virtud del incumplimiento de la obligación de escriturar una vez vencido el plazo máximo pactado, que fue notificada al vendedor por un tercero a quien se le confirió poder para ello dos dí­as después de practicada tal notificación, pues, aun cuando se considerara que éste actuó como gestor de negocios, el distracto decidido conforme el art. 1204 del Cód. Civil tiene validez si a posteriori la parte legitimada ratifica lo actuado, ya que la ratificación equivale a un mandato y puede ser inclusive tácita cuando el dominus negotti aprovecha del acto cumplido por el gestor ( CNCom ., sala D, 19/9/2008, LLAR/JUR/10142 /2008).

5. Si bien la naturaleza jurí­dica del pacto comisorio expreso y del tácito es la misma, así­ como también lo son en general los requisitos para su ejercicio, en el expreso la resolución extrajudicial sólo requiere la manifestación del ejercicio de la facultad resolutoria y la comunicación de tal decisión en forma fehaciente, mientras que en el caso del tácito, el art. 1204 del Código Civil exige una previa interpelación con el otorgamiento de un plazo de gracia para el cumplimiento de las prestaciones adeudadas y bajo apercibimiento de resolución ( CNCom ., sala D, 23/4/2008, LLAR/JUR/7956/2008).

6. Cabe hacer lugar a la indemnización de los daños y perjuicios derivados de la resolución de un contrato de compraventa de automotor a raí­z de la falta de entrega de éste, pues en base a lo previsto en el art. 216 del Código de Comercio, el accionante tiene derecho al reclamo no sólo de la suma entregada en concepto de seña, sino también de los daños sufridos frente al incumplimiento, lo cual no se ve modificado por la circunstancia de que la resolución contractual haya operado extrajudicialmente ( CNCom ., sala C, 19/10/2007, LLAR/JUR/9126/2007).

7. Es ajustada a derecho la resolución extrajudicial decretada por la vendedora de cosa ajena con sustento en la falta de pago de las cuotas devengadas y la falta de concurrencia a escriturar del comprador, pues, si bien aquélla estaba en mora en el cumplimiento de la obligación de inscribir el boleto de compraventa del inmueble afectado al régimen de prehorizontalidad, entregó la posesión e intentó la escrituración de la unidad, la cual se vio frustrada como consecuencia de la actitud obstruccionista del comprador ( CNCiv . sala J, 14/7/2006, Exclusivo DJAR/JU R/4920/2006).

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