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ARTICULO 11.-Abuso de posición dominante. Lo dispuesto en los artí­culos 9° y 10 se aplica cuando se abuse de una posición dominante en el mercado, sin perjuicio de las disposiciones especí­ficas contempladas en leyes especiales.



I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

En los Fundamentos del Proyecto (III, 6, 3) se reconoce, que este instituto "fue introducido en el Código Civil mediante la reforma de la ley 17.711 y ha sido desarrollado ampliamente en la jurisprudencia y la doctrina". El Proyecto de 1998 mantiene en su art. 396 lo esencial del texto de la reforma inspirada por Borda, bien que excluye el primer párrafo del entonces art. 1071 y añade, como segundo, una cláusula que retoma el actual Código en su último párrafo.

La Comisión redactora expresa que "el anteproyecto sigue, en lo sustancial, los referidos precedentes", aunque formula diversas alteraciones: a) mantiene el primer párrafo del art. 1071 que el Proyecto de 1998 excluí­a (lo que refuerza el sentido del segundo, que es el que se ocupa de la cláusula bajo estudio pues la reforma de 1968 habí­a incorporado el calificativo "regular" del derecho), y la conjunción "y", (que habí­a sido reemplazada por la "o" entre moral y buenas costumbres en el Proyecto de 1998 y que si bien sinónimas, permite una mayor extensión de los criterios que delimitan cuando un acto resulta abusivo); b) elimina "la referencia a los fines 'pretéritos'" presente en la "expresión que se 'tuvo en mira al reconocer (el derecho)", reemplazándola por "los fines del ordenamiento jurí­dico". Para la Comisión, "el texto de una norma no puede quedar indefinidamente vinculado a su sentido 'histórico'. En su reemplazo se emplea la noción de 'fines del ordenamiento' que evita la contextualización histórica, posibilitando la interpretación evolutiva para juzgar si se ha hecho un uso irregular o abusivo". Para la Comisión, se trata de una decisión de "gran importancia" porque, además de ser "coherente" con las reglas de interpretación propuestas en el art. 1°, "los fines actuales del ordenamiento incluyen no sólo los sociales, sino también los ambientales, dándose así­ cabida a la denominada función ambiental de los derechos subjetivos"; c) además del clásico abuso en el ejercicio de un derecho por parte de su titular, presenta otras tres manifestaciones o desgloses de este instituto: c1) la "situación jurí­dica abusiva", que es "el resultado del ejercicio de una pluralidad de derechos que, considerados aisladamente, podrí­an no ser calificados como tales", pero que, en conjunto, arriban a dicha resultado; c2) el "abuso de posición dominante en el mercado", regulado en el artí­culo siguiente, y c3) el "abuso del derecho individual respecto del derecho de incidencia colectiva", previsto en el art. 14, 2° párr., y d) encomienda al juez, a partir de lo dispuesto por el Proyecto de 1998, evitar la perpetuación del abuso; "procurar la reposición al estado de hecho anterior" y "fijar una indemnización".

Fuentes: Código Civil anterior, art. 1071 y concordantes; Proyecto de 1998, art.

396.



II. Comentario

1. Significado del abuso de derecho Nacida con el objeto de mitigar la concepción individualista del derecho, esta teorí­a entraña la admisión aristotélica de que "las cosas se especifican por su fin", es decir, que cabe resguardar en su ejercicio el sentido, ratio legis o finalidad que lo caracteriza. Kemelmajer de Carlucci, citando a Josserand, primer autor que sistematiza el instituto, refiere que "cuando el legislador nos confiere una prerrogativa, no es para que hagamos de ella cualquier uso, ya que aquél ha tenido en vista un objetivo determinado". Se trata de un principio o estándar de casi centenaria recepción tanto en la doctrina como en la jurisprudencia nacional.

En cuanto a la primera, ya el Congreso Nacional de Derecho Civil de 1927 prohibí­a que "el derecho se ejercitase sin necesidad o beneficio para el titular y en perjuicio de alguien". Poco más tarde, el Proyecto de reforma integral del Código de 1954, debido a Llambí­as, postula una norma muy parecida a la incorporada en 1968 en el art. 1071. En el derecho comparado, el citado Tí­tulo Preliminar del Código Civil español contiene una completa regulación del instituto en su art. 7°, cuyo último párrafo parece haber inspirado al último de este artí­culo: el acto u omisión antifuncional "dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia del abuso".

El señalado art. 1071 proporcionaba un doble criterio para determinar un ejercicio abusivo de los derechos. El primero, más especí­fico, se "relaciona con la í­ndole del derecho que se ejerce". Según Llambí­as, hay abuso de derecho "cuando se lo ejerce contrariando al objeto de la institución, a su espí­ritu y a su finalidad; cuando se lo desví­a del destino para el cual ha sido creado". El segundo, más amplio, mienta, según este autor "la necesaria subordinación del orden jurí­dico al orden moral", en tanto es abusivo el ejercicio "que excede los lí­mites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres".

2. Configuración del instituto en el nuevo Código Por razón de método, se comenta en este apartado el alcance que recibe y que ha sido regulado en tres disposiciones: arts. 10, 11 y 14.

2.1. Criterios de determinación Se precisa en el art. 10. El texto conserva el señalado criterio amplio, el que se desglosa en tres supuestos: a) cuando contrarí­a la buena fe, principio ya explicado en el artí­culo anterior; b) cuando afecta la moral y c) cuando contraviene las buenas costumbres. Si bien la Comisión no dedica una referencia expresa a estos dos últimos conceptos, el tono impreso al Tí­tulo Preliminar, a través de la aludida distinción entre derecho y ley, la sujeción de ésta a aquél o la consideración de los principios, valores y de los tratados de derechos humanos como fuentes y criterios interpretativos, dan cuenta, para decirlo con Alexy, de que el Código Civil reposa bajo la idea de "la corrección material como criterio limitativo", de donde el concepto de derecho "no es inflado pero sí­ limitado moralmente. Esto es sólo una vinculación parcial entre derecho y moral, pero es una vinculación". El ordenamiento jurí­dico no requiere, entonces, únicamente de la legalidad y de la eficacia social, sino, además, de la corrección material, evidenciada, básicamente, a través del resguardo de los derechos fundamentales de las personas que, plasmados a través de principios básicos, como se señaló en el art. 2° son jurí­dicos en cuanto a la forma, pero morales, en cuanto al fondo. Y en esa lí­nea, una manifestación de esa corrección material, lo constituye el recurso a las "buenas costumbres" (no cualquier práctica, sino aquella que, de nuevo con Aristóteles, permite alcanzar la "vida buena", es decir, la vida conforme a la razón), expresamente consagrado en el anterior Código (arts. 21, 530, 953 y otros concordantes) y de la que da cuenta una rica casuí­stica elaborada por los tribunales. El nuevo Código también la recepta, simplificando al citado art. 953, en el 279, y en los arts. 55 y 56 que constriñen la disposición de los derechos personalí­simos (como se verá en el art. 17) a que no sea contrario a "la ley, la moral y las buenas costumbres".

A su vez, el criterio especí­fico, vinculado a la naturaleza del derecho de que se trate, se diluye en la referencia a los "fines del ordenamiento", a raí­z del deliberado propósito de prohibir todo ví­nculo con el sentido que se tuvo en miras al crear aquél. Sin perjuicio de que no se objeta el reenví­o recién señalado, se trata de una alteración inconveniente en tanto veda acudir a la voluntad legislativa, no sólo porque, como se adelantó al tratar el art. 2°, es útil y frecuente entre los operadores jurí­dicos, sino porque el sentido de los derechos es imprescindible para advertir si se ha incurrido en abuso de ellos, lo que no es suplido por la nueva fórmula, demasiado amplia.

2.2. Nuevas figuras El art. 10 regula "situación jurí­dica abusiva", definida supra I, párr. 2°. Observa Lorenzetti que en los contratos de consumo (v. gr., adquisición de propiedades en condominios administrados, tiempo compartido, etc.) se está ante actos masivamente celebrados en los que la "creación de grupos de consumidores tiene un efecto preciso que es la conformación de un mercado cautivo". A su juicio, "cuando este contexto es creado por el autor para desnaturalizar, obstaculizar o impedir el ejercicio" de la capacidad de elección de sus integrantes se está ante una situación abusiva, de modo que si bien "el ejercicio en principio no está afectado", "el resultado práctico final es que por obra del contexto se produce la lesión". El Código disciplina este instituto en relación con los contratos celebrados por adhesión a las cláusulas generales predispuestas (art. 988) y respecto de los señalados contratos de consumo (arts. 1117/1122).

El art. 11 disciplina el abuso de posición dominante en el mercado, el que es parcialmente tomado del art. 397 del Proyecto de 1998. En los Fundamentos (III, 6, 4), se asigna especial énfasis a que la posición dominante de que se trata es la del "mercado", aspecto que lo diferencia de su modelo, que no preveí­a esa caracterización. Para los redactores, "el fundamento de este agregado es que el principio protectorio siempre presupone que alguien domina a otro, pero las reglas a través de las cuales se aplica dicho principio de polí­tica legislativa son diversas", de modo que "si se incluyera una norma que se refiera sólo a la posición dominante, perderí­an sentido todas las demás, con gran perjuicio general del sistema y de su adaptabilidad". El texto, en lí­nea con los restantes del Tí­tulo, deja expresamente a salvo las disposiciones que regulen las leyes especiales.

A su vez, el art. 14, tras expresar que en este Código se reconocen tanto derechos individuales cuanto de incidencia colectiva, en lí­nea con la regulación actual de la Constitución Federal (art. 43, 2° párr.), prohí­be el ejercicio abusivo de los primeros cuando pueden dañar "al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general" (v.gr. los que surgen de las relaciones de consumo, tal y como ha sido previsto por el art. 54 de la ley 26.361). La Comisión expresa que "se trata de que los derechos subjetivos tengan lí­mites respecto de los bienes colectivos", añadiendo que "esta norma ha sido ubicada en el Capí­tulo referido a los bienes a fin de facilitar su comprensión, porque es novedosa en el sistema argentino".

2.3. Función del juez Se asignan tres: a) preventiva o precautoria , en tanto debe arbitrar medios tendientes a evitar los efectos del acto o de la situación antifuncional; b) restauradora o de recomposición al estadio previo al ejercicio abusivo del acto o situación, en la medida en que fuera posible, y c) indemnizatoria o resarcitoria .

Como expresa Borda, opinión seguida por la doctrina mayoritaria , "el acto abusivo acarrea la responsabilidad civil de su autor por los daños y perjuicios causados, incluido no solo el daño material, sino el moral". Estas tres funciones están previstas, bien que no en exclusiva cabeza del juez, a fin de proteger la materia ambiental (Const. Nac., art. 41 y ley 25.675, art. 4°).



III. Jurisprudencia

1. Es misión del Poder Judicial en una sociedad pluralista efectuar el delicado balance entre el ejercicio de los derechos y la protección de los más débiles en el caso dado, para lo cual cuenta con el precioso instrumento regulador provisto por el art. 1071 del Código Civil que, al consagrar el instituto de la prohibición del abuso del derecho, confiere al ordenamiento jurí­dico la necesaria flexibilidad ajena a una mera aplicación mecanicista que más se adecue a las complejas circunstancias humanas (CSJN, voto del juez Barra, 8/9/1992, Fallos: 315:1943).

2. Es procedente la aplicación de oficio por los jueces del principio que veda el ejercicio abusivo de los derechos, por cuanto el mismo constituye una norma imperativa de orden público (CJ Santa Fe, 26/6/1991, LA LEY, 1991-D, 349).

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