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ARTICULO 1165.-Pacto de preferencia. Pacto de preferencia es aquel por el cual el vendedor tiene derecho a recuperar la cosa con prelación a cualquier otro adquirente si el comprador decide enajenarla. El derecho que otorga es personal y no puede cederse ni pasa a los herederos.

El comprador debe comunicar oportunamente al vendedor su decisión de enajenar la cosa y todas las particularidades de la operación proyectada o, en su caso, el lugar y tiempo en que debe celebrarse la subasta.

Excepto que otro plazo resulte de la convención, los usos o las circunstancias del caso, el vendedor debe ejercer su derecho de preferencia dentro de los diez dí­as de recibida dicha comunicación.

Se aplican las reglas de la compraventa bajo condición resolutoria.



I. Relación con el Código Civil y con el Código de Comercio. Fuentes del

nuevo texto La legislación civil anterior disciplinaba el pacto de preferencia en la compraventa en los arts. 1368 y 1392 a 1396, CCiv.: el primero lo definí­a y los restantes regulaban sus aspectos más importantes. El Código mercantil no preveí­a normas sobre la materia.

El art. 1101 del Proyecto de 1998 reglaba la cuestión con términos semejantes a los de este precepto.



II. Comentario

En materia contractual, la nueva legislación regula el pacto de preferencia con un doble régimen: a) en los arts. 997 y 998, ubicados en la Sección 5a, " Pacto de preferencia y contrato sujeto a conformidad" , Capí­tulo 3, " Formación del consentimiento" , Tí­tulo II, " Contratos en general" , de este Libro III, " Derechos personales" ; y b) en el articulado que trata sobre la compraventa, en los arts.

1165, 1166, 1167 y 1169. El doble sistema no es idéntico y varí­a en algunos aspectos como, por ejemplo, el pacto de preferencia genérico es transmisible a terceros (art. 997), mientras que la preferencia pactada en el contrato de compraventa no lo es (art. 1165, similar al régimen del viejo art. 1396, CCiv.). Sin embargo, los Fundamentos del Código (apartado VI., cit. ) afirman que la regulación del pacto de preferencia en la compraventa se complementa con lo dispuesto en la parte general de los contratos.

El nuevo Código mantiene la esencia de cómo este pacto funciona en la compraventa: es una estipulación a favor del vendedor para poder recuperar la cosa vendida, siempre que el comprador decida enajenar la cosa, que se aplicaba y se aplica a las compraventas de cosas muebles o de inmuebles. El pacto no puede cederse ni pasa a los herederos del vendedor (arts. 1165 y 1024, nuevo Código, arts. 1396 y 1195, CCiv.), ya que es intuitu personae . En todo esto no hay mayores distinciones.

Sin embargo, el nuevo texto contiene algunas diferencias respecto de su antecesor, entre las cuales destaco las siguientes:

a) en el régimen originario, la preferencia del vendedor tení­a lugar sólo si el comprador decidí­a venderla o darla en pago, pero no cuando enajenase la cosa por otros contratos o constituyese sobre ella derechos reales (art. 1392, CCiv.). El nuevo sistema es más amplio y extiende la prerrogativa del vendedor siempre que el adquirente decida enajenar la cosa adquirida, con lo cual se incorporan otros actos posibles como la permuta, donación, aporte en sociedad, transacción, fideicomiso u otros que impliquen transmitir la propiedad de la cosa y, con ello, configuren una enajenación; b) el plazo para que el vendedor ejerza la preferencia varí­a en ambos sistemas:

en el originario, dependí­a del tipo de cosa objeto del contrato, ya que si se trataba de cosas muebles, el plazo era de tres dí­as, y, si eran inmuebles, diez dí­as; en ambos casos, el plazo se contaba desde que el comprador le hubiese comunicado la oferta y demás condiciones que hubiera recibido (arts. 1393 y 1394, CCiv.; cfr. BORDA). En el nuevo régimen, el plazo siempre es de diez dí­as, cualquiera sea la cosa objeto del negocio y se computa desde que el comprador comunique al vendedor su decisión de enajenar la cosa y todas las particularidades de la operación proyectada (art. 1165). Ese plazo puede reducirse o ampliarse si así­ se estipuló, o surge de los usos o de las circunstancias del caso; c) la redacción actual es más clara que la anterior porque impone al comprador la obligación de comunicar su decisión de enajenar la cosa y demás condiciones de la operación proyectada , mientras que el sistema precedente fijaba la obligación del comprador de comunicar la oferta que hubiera recibido y las demás condiciones que se le hubieran propuesto (arts. 1393 y 1394), lo que claramente ocurrí­a después de que el comprador habí­a tomado la decisión de vender la cosa; d) el nuevo Código expresa que el comprador debe comunicar oportunamente su decisión al vendedor. Esto significa que debe hacerlo en un tiempo tal que le permita al antiguo propietario, es decir al vendedor originario, evaluar la conveniencia o no de ejercer su preferencia en readquirir la cosa. Por lo tanto, la comunicación no tiene que ser repentina. El viejo Código no traí­a previsiones sobre este punto; e) el Código Civil sustituido preveí­a los efectos de la venta de la cosa por el comprador que no habí­a dado aviso previo al vendedor: la transferencia era válida, en protección del tercer adquirente, pero debí­a indemnizar al primitivo dueño los perjuicios que le hubiera ocasionado (art. 1394). Esta disposición no se replica en el régimen actual del pacto de preferencia en la compraventa, ni en el régimen general de este pacto regulado en los arts. 997 y 998. Sin embargo, el art. 1166 regula genéricamente la cuestión declarando que en las cosas registrables, el pacto es oponible al tercero si resulta del documento inscripto en el Registro correspondiente o si de otro modo el tercero tuvo conocimiento efectivo de la existencia del pacto, con lo cual, se protege el derecho de preferencia del vendedor en esas hipótesis, lo que será ampliado al comentar aquella disposición; f) otra diferencia entre ambos sistemas se presenta si la cosa se vende por subasta: en el régimen anterior, el vendedor tení­a derecho a que el comprador le notificara el dí­a y lugar en que se realizarí­a el remate si la cosa era inmueble, mas no tení­a derecho alguno si la cosa era mueble (art. 1395); en el nuevo ordenamiento, el comprador debe comunicar oportunamente al vendedor el tiempo y lugar de la subasta, cualquiera fuera el tipo de cosa que se enajene.

Una vez que el comprador notifica al vendedor su decisión de enajenar la cosa, si éste ofrece las condiciones y requisitos pretendidos por el comprador, se activa su prerrogativa y tendrá derecho a ser preferido frente a cualquier otro tercero que proponga las mismas condiciones; la operación, entonces, debe ser concretada con el vendedor.

Finalmente, queda por señalar que tanto el Código sustituido como el actual no indican cuál es la forma de la comunicación que debe formular el comprador al vendedor, ni tampoco cuál es la manera en que el vendedor debe avisar al adquirente su decisión de ejercer la preferencia pactada. Por lo tanto, y salvo que las partes hayan acordado un modo especial para efectuar esas comunicaciones, en principio rige para ambas el principio de libertad de formas consagrado genéricamente en el art. 284 para todos los actos jurí­dicos, aunque para el caso del comprador hay que tener presente la posible aplicación supletoria del art. 998 que regula la preferencia en general, según el cual esa comunicación debe ser una " declaración" con los " los requisitos de la oferta" .



III. Jurisprudencia

1. El pacto de preferencia entraña para el promitente dos obligaciones: a) una de no hacer, consistente en abstenerse de vender la cosa sin hacerlo saber previamente al beneficiario; otra de hacer, por la cual debe notificarlo con la debida anticipación para que éste pueda ejercer su facultad (CCiv., sala D, 18/10/1955, JA, 195 5- IV-408).

2. El solo transcurso del plazo sin que el comprador haya rechazado la cosa, importa una declaración tácita de que es de su agrado, siendo innecesario que el vendedor lo interpele para que manifieste expresamente su decisión (CCom., sala B, 21/3/1958 , JA, 195 9-I-6, sum. 48).

3. El pago del precio, sin reserva alguna, importa una declaración tácita del comprador de que la cosa es de su agrado (CFed., 10/02/1965, JA, 196 5- I I476).

Ver articulos: [ Art. 1162 ] [ Art. 1163 ] [ Art. 1164 ] 1165 [ Art. 1166 ] [ Art. 1167 ] [ Art. 1168 ]
¿Qué artículos del Código de Velez se CORRELACIONAN con El ARTICULO 1165 del C.CyC?

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