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ARTICULO 1231.-Modalidades en la elección del bien. El bien objeto del contrato puede:

a) comprarse por el dador a persona indicada por el tomador; b) comprarse por el dador según especificaciones del tomador o según catálogos, folletos o descripciones identificadas por éste; c) comprarse por el dador, quien sustituye al tomador, al efecto, en un contrato de compraventa que éste haya celebrado; d) ser de propiedad del dador con anterioridad a su vinculación contractual con el tomador; e) adquirirse por el dador al tomador por el mismo contrato o habérselo adquirido con anterioridad; f) estar a disposición jurí­dica del dador por tí­tulo que le permita constituir leasing sobre él.



I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El leasing estaba previsto en una legislación especial (primero la 24.441 y luego la vigente 25.248) como complementaria del Código de Comercio. Ahora, se incorpora este contrato a un nuevo cuerpo unificado: Código Civil y Comercial de la Nación.

En materia de fuentes se han seguido: ley 25.248,art. 5; ley 24.441,art. 27 inc.

b) y 28; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1145 inc. 1 y 2 y art. 1146; Proyecto de Código Civil de la República Argentina de 1998, art. 1159.



II. Comentario

1. Quid sobre la naturaleza jurí­dica de las modalidades En el régimen fijado en la ley 24.441, se prefirió legislar al leasing estableciéndose un tipo contractual que admití­a sólo dos subtipos, el leasing financiero y el operativo, que con variantes objetivas y subjetivas, poseí­an especificaciones técnicas conforme el objeto pero participaban de los elementos tí­picos definidos por la ley como también de la causa. Por lógica consecuencia, todas aquellas variedades contractuales que se habí­an utilizado con anterioridad subsistieron como atí­picas , sujetas a la autonomí­a privada y a la costumbre, con tipicidad meramente social, como por ejemplo el retroleasing.

En cambio, la ley 25.248, siguiendo las directrices del Proyecto de Código Civil de 1998, adoptó una definición flexible y que pudiera abarcar el mayor número de opciones "denominándolas como modalidades" para las partes contractuales, ya sea recurriendo al leasing financiero, ya sea recurriéndose al leasing operativo, o habilitándose el leasing de retro, y por último, se admitió el subleasing. El texto ha seguido el mismo método, en el artí­culo comentado, por lo cual se mantiene la discusión doctrina, y que se actualiza.

Para un sector de la doctrina, el régimen vigente "a pesar de la denominación utilizada" ha seguido idéntico criterio del régimen de la ley 24.441, estableciendo un tipo contractual y regulando distintos subtipos (Fresneda Saieg, Frustagli y Hernández) de leasing. Por el contrario, para otra parte de la doctrina, se tratarí­a en rigor de modalidades o combinaciones que el legislador ha establecido para permitir a las partes la configuración del contrato, conforme a sus necesidades. Así­, se ha dicho que el régimen actualmente vigente " concibe al leasing como un contrato autónomo y tí­pico, sin subtipos y abarcando todas las variedades o modalidades " (Lorenzetti).

1.1 Distingo entre tipo, subtipo y las modalidades Corresponde indagar, pues, sobre las nociones de tipo, subtipo o modalidades contractuales para precisar su concepto, y luego tomar posición. Existe acuerdo en que el tipo contractual es un esquema o arquetipo legal para regular determinado contrato, estableciéndose sus elementos esenciales, conforme su finalidad, y que sigue la tradición romanista del derecho continental. En otros términos, es un " modelo que el legislador dispone para el uso de los contratantes; es, en definitiva, un modo de programar las relaciones jurí­dicas subsidiando aquellos ví­nculos que se ajustan al mismo, adjudicándole efectos jurí­dicos" (Lorenzetti). Por tanto, un contrato será tí­pico " cuando la totalidad de sus cláusulas esenciales se adecua a un tipo legal, sin que tenga importancia el nombre dado por las partes" (López de Zavalí­a).

El subtipo , en cambio, participa de los elementos generales del tipo pero "al mismo tiempo" se incluyen especificaciones en cuanto al sujeto, objeto o la causa, conforme a una idea predeterminada y con distintas finalidades económicas. Es decir, el subtipo aparece " cuando el legislador otorga a las modalidades un rango especial, si se cumplen los requisitos establecidos en la ley " .

Por ejemplo, la ley 24.441 siguió el criterio de establecer un tipo leasing , considerándolo como un contrato mixto por acumulación contractual (locación de cosas y opción de compra), regulando a continuación tres subtipos (el leasing mobiliario financiero, el leasing mobiliario operativo, y el leasing inmobiliario), excluyéndose "por lógica consecuencia" todas las demás variantes, y que subsistieron como contratos atí­picos.

Las modalidades, por el contrario, se caracterizarí­an por su flexibilidad y adecuación a las necesidades de los contratantes según el caso concreto, y permiten obtener variantes dentro de un mismo contrato tí­pico. Así­, se ha explicado la distinción entre el leasing financiero y el operativo afirmándose que " son modalidades de un mismo contrato, aunque con diferentes caracteres, ya que el primero es un contrato financiero y el segundo es de cambio"(Lorenzetti).

1.2 Nuestra opinión: Se trata de especies Pues bien, compartimos la última posición cuando afirma que se trata de modalidades de un mismo contrato, pero preferimos denominarla especies siguiendo la distinción aristotélica entre el género próximo y la diferencia especí­fica. Porque está claro que el género leasing comprende los elementos esenciales, y luego las distintas especies permiten distinguir variantes en el sujeto, objeto e incluso en la causa pero siempre dentro del tipo contractual leasing.

En efecto, creemos que no se ha seguido el criterio de la ley 24.441 en cuanto a elaborar un tipo contractual rí­gido y luego establecer especificaciones para los subtipos legales. Por el contrario, se ha adoptado un régimen flexible que actúa como género y que es el contrato tí­pico de leasing, y luego en el art.

1231 y sus concordantes se ha elegido incluir variantes, incluyéndose al leasing financiero (mobiliario e inmobiliario); al operativo; se ha receptado como variante legal al retroleasing o leasing de retro; se acepta el subleasing; y, por último, se ha permitido "por interpretación" el leasing empresarial como el de consumo, según su destinatario final, en la medida que no vuelva a introducir el bien en la cadena de comercialización o lo utilice como en mero insumo. Sin embargo, es cierto que el término modalidades en la elección del bien no es feliz para caracterizar las distintas finalidades económico -sociales que el leasing permite obtener a las partes contractuales. Pero ello no implica aceptar que se trata de subtipos legales porque no se trata de esquemas rí­gidos, preconcebidos por el legislador y que excluyen todos aquellos contratos que no se conforman al mismo.

2. De las especies de leasing. Su distingo 2.1 Leasing financiero En la especie leasing financiero, una sociedad financiera o una sociedad cuyo objeto societario sea el leasing, adquiere ciertos bienes de un fabricante o proveedor, que habí­an sido previamente elegidos o seleccionados por el tomador, con la finalidad de celebrar un contrato de leasing. Se advierte que la finalidad del dador es ser un mero intermediario financiero entre el fabricante y el tomador, toda vez que éste " no puede adquirir el bien por carecer de capital suficiente para adquirirlo o porque no tiene interés en hacerlo en razón de la amortización del mismo " (Spota- Leiva Fernández). Cierta doctrina advierte la existencia de tres partes contractuales (fabricante, dador y tomador) por lo cual se afirma el carácter trilateral del contrato. Para otros, se perfeccionan dos contratos conexos, desde el punto de vista jurí­dico, ya que por un lado el dador celebra una compraventa o un contrato de suministro con el fabricante o proveedor y luego un contrato de leasing con el tomador.

El régimen vigente, a diferencia de la ley 24.441 (art. 27), no establece requisitos subjetivos ni objetivos, pudiendo ser dador cualquier persona fí­sica o jurí­dica que financie esta operatoria, sin necesidad de inscripción registral o societaria alguna, y mucho menos contar con autorización del Estado en sentido lato.

Tampoco se incluye en la ley 25.248 una limitación en orden a los bienes incluidos, ni a su afectación, ya que pueden ser para el giro empresario o bien para su destino final como consumidor. Esta modalidad se configura en los incisos a), b) y c) del art. 1231 del Código Civil y Comercial de la Nación, en el cual el objeto siempre es adquirido por el dador, en su carácter de intermediario financiero, pero siguiendo las instrucciones del tomador, ya sea a persona indicada o según especificaciones o catálogos o buen sustituyéndolo en un contrato de compraventa ya perfeccionado por éste. En materia de derecho del consumidor resulta sustancial el art. 4 de la ley 24.240 referente al derecho de información, cuando el tomador sea un consumidor o usuario.

2.2 Leasing operativo En la especie leasing operativo, el dador conviene con el tomador el uso y goce de un bien para destinarlo al equipamiento de su empresa, en virtud de su costo o depreciación tecnológica; o, por el contrario, el tomador puede destinar el bien para su consumo final. En esta supuesto, el dador es el fabricante, importador o vendedor del bien, objeto del leasing, por lo cual su finalidad no es financiera sino simplemente comercializadora u operacional, es decir, de cambio. En otros términos, la " nota caracterí­stica de esta figura está dada por la ausencia de intermediación de una entidad financiera " (Spota-Leiva Fernández).

Se ha criticado que esta especie no serí­a, precisamente, un leasing ya que el bien al depreciarse rápidamente por su uso tecnológico no permite una opción de compra, siendo el tiempo de uso muy breve. Empero, a pesar de la crí­tica anterior, se ha considerado que " si se ha pactado la opción de compra, ésta puede ejercerse con cierta razonabilidad y no se ha utilizado el leasing como forma elusiva de normativa imperativa, no existen inconvenientes en considerar esta operación como una verdadera operación" (Molina Sandoval y De Amunátegui Rodrí­guez). El régimen de la ley 25.248 ha receptado esta modalidad en su art. 5 inc. d), eliminándose las limitaciones subjetivas y objetivas, y se mantiene en el texto proyectado, en el inc. c) del art. 1231. A nuestro juicio, en esta especie será más intensa la protección al consumidor cuando sea tomador en virtud que su finalidad implí­cita es " la comercialización del bien" (Molina Sandoval y De Amunátegui Rodrí­guez).

2.3 Leasing de retro o retroleasing Desde el punto de vista jurí­dico se lo ha definido como " un contrato por el cual el empresario vende un bien mueble o inmueble de su propiedad al dador de leasing , que paga el precio correspondiente y simultáneamente cede el uso y goce del bien adquirido al vendedor, quien se obliga a pagar cánones periódicos por un cierto término, con la facultad de readquirir la propiedad del bien al vencimiento mediante el pago de un precio establecido " (Molina Sandoval y De Amunátegui Rodrí­guez). Esta modalidad, según la terminologí­a de la ley 25.248, constituye en rigor una variante del leasing financiero puesto que posibilita al tomador seguir utilizando un bien, previa formalización de una compraventa a favor del dador, obteniendo liquidez para otros emprendimientos sin dejar de gozar de los frutos. En otros términos, económicamente, se trata de una monetarización de activos no dinerarios.

A pesar de ser una modalidad controvertida, porque alguna doctrina creyó ver un negocio jurí­dico indirecto o una figura fraudulenta, fue receptada por la ley 25.248 en su artí­culo 5 inc. d) y mantenida en el Código Civil y Comercial de la Nación en su inc. e) del art. 1231.

2.4 Subleasing Por último, el dador no necesariamente tiene que ser el propietario o poseedor del bien para perfeccionar un contrato de leasing, sino que se admite la figura del subleasing " en la cual el tomador originario se convierte, a su vez, en dador " (Lavalle Cobo). Esta modalidad parece estar autorizada por el inc. f) del art.

1231, que mantiene la redacción del inc. f del art. 5 de la ley 25.248. Sin embargo, su interpretación es restrictiva en la medida que tiene que armonizarse con los arts. 1238 y 1242. En conclusión, " en aquellos casos que se posibilite el subleasing, éste quedará sujeto al régimen normativo del leasing y los derechos y obligaciones entre, subdador y el subtomador se regirán por los términos acordados en el nuevo contrato, sin perjuicio de que la relación originaria entre el dador y el tomador - subdador permanezca inalterada " . (Fresneda Saieg, Frustagli y Hernández).



III. Jurisprudencia

( CNCiv ., sala B, 31/5/88, ED, 133 - 572).

Si la cuenta corriente bancaria fue abierta exclusivamente para la contratación de un leasing por parte del actor, una actitud diligente de la entidad financiera y respetuosa de las obligaciones de información y de seguridad que pesaban sobre ella, la obligaba a cursar una notificación formal al accionante informándole los pasos a seguir para que la cuenta fuera dada de baja, advirtiéndole las consecuencias disvaliosas que podí­a generar que la misma permaneciera abierta, y explicitándole su imposibilidad de operar la cancelación sin su intervención. La conducta del banco resultó antijurí­dica cuando infringió tanto sus obligaciones de brindar a los usuarios una información adecuada y veraz, como un servicio que no presentara peligro alguno para sus intereses (arg. arts. 4, 5 y 42 de la Ley de Defensa del Consumidor, y 1198 del Cód. Civil), así­ como el deber genérico de no dañar que la Corte Suprema juzga consagrado en el art.

19 de la CN ( CNCom ., sala E, 27/12/2011, MJJ71966 ).

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¿Qué artículos del Código de Velez se CORRELACIONAN con El ARTICULO 1231 del C.CyC?

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