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ARTICULO 1612.-Oferta pública. Las apuestas y sorteos ofrecidos al público confieren acción para su cumplimiento.

El oferente es responsable frente al apostador o participante. La publicidad debe individualizar al oferente. Si no lo hace, quien la efectúa es responsable.



I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

La oferta pública de apuestas o sorteos no está regulada en el Código Civil en virtud que el Codificador no pudo prever la expansión del juego, cuando es organizado y publicitado por el Estado, como medio de incrementar sus ganancias y volcarlas luego en obras de bien público.

En materia de fuentes se han seguido: Proyecto de Código Civil de la República Argentina de 1998, art. 1525.



II. Comentario

1. Apuestas y sorteos Ya hemos definido al contrato de apuesta, distinguiéndolo del juego porque los apostadores carecen de participación en el resultado; mientras que en la primera el " objeto es una opinión sobre cualquier materia, y sobre hechos pasados, presentes o futuros, no existiendo lí­mites especí­ficos al respecto " (Lorenzetti); en el juego, en cambio, son las propias partes quienes pueden intervenir en el resultado, por intermedio de su fuerza o habilidad, aunque con una cierta cuota de azar. Por lo tanto, en este caso, la incertidumbre no puede ser alterada por los apostadores.

La solución del legislador consiste en otorgar acción para el cumplimiento del contrato, por lo cual podemos clasificarlo como de "apuesta permitida" . La norma sigue al art. 1525 del Proyecto de Código Civil de 1998.

2. De los sujetos La norma comentada distingue dos clases de sujetos: a) Oferente; b) Apostador o participante. En el primer caso, se tratará de un empresario que se dedique de modo profesional a ofrecer apuestas o sorteos mediante la oferta pública, por intermedio de la publicidad. En virtud de la naturaleza del juego y de la oferta, creemos que se encontrará abarcado por el régimen de defensa del consumidor, pudiéndose aplicar el art. 7° de la LDC en materia de obligatoriedad de la oferta realizada a persona indeterminada como de los medios que recurra para darle publicidad al evento, pudiéndose aplicar también el art. 8° del régimen del consumidor. Esta circunstancia no es menor en virtud de cierta jurisprudencia que negó la aplicación a este supuesto del régimen protectorio.

En el segundo caso, el apostador es aquel que interviene en una apuesta, configurándose como aceptante del contrato de apuesta.

3. De la responsabilidad Se establece la responsabilidad del oferente con relación al apostador o participante ante el supuesto de incumplimiento, lo que resulta obvio en virtud de haberse perfeccionado un contrato dotado de acción legal. Empero, esta responsabilidad tiene efectos muchos más amplios cuando se recurre a la publicidad, porque se debe además individualizar al oferente. Si no se cumple el requisito de individualización, se hace responsable a aquel que realiza o efectúa la publicidad equiparándose al oferente. Esto no es otra cosa que la aplicación de la responsabilidad solidaria en virtud de la relación de consumo, tratándose de una regla protectoria. En los Fundamentos se expresa que " la mayor í­a de las modalidades del juego actual están precedidas de una fuerte promoción publicitaria, incentivos de todo tipo, que hacen prudente la aplicación de la normativa del consumo" . En sentido concordante, se ha dicho que en " toda esta materia ocupa un lugar central la publicidad " (Lorenzetti).

Como ya hemos afirmado, algunos contratos de juego y apuesta " se utilizan para movilizar el consumo y como tal se constituyen en un medio legí­timo para favorecer el intercambio y crear riqueza " (Spota- Leiva Fernández).

4. La oferta al público en el ámbito del derecho de defensa del consumidor Conceptualmente, para el derecho del consumidor, la oferta "es la propuesta que una persona hace a otra determinada o determinable, para celebrar un negocio individualizado en sus detalles esenciales y con el propósito de obligarse a cumplirlo si el destinatario la aceptare" (Ariza). Por lo general, desde el punto de vista empresario, la publicidad y la exposición en vidrieras de productos, con diferentes caracterí­sticas y precios, constituye un modo o práctica habitual de desarrollar su negocio. Por ello, el régimen del consumidor intenta proteger al consumidor en todas aquellas situaciones en las cuales el proveedor pretenda escudarse, afirmando que sólo manifestó una invitación a ofertar, y no una verdadera oferta. Se dijo que la " norma comentada innova respecto del Código Civil, aunque no aparezca con claridad acerca del carácter vinculante de la oferta y, así­ mismo, en lo que hace a la admisión de una oferta al gran público o a persona indeterminada (arts. 1148, 1150 y concs., Cód. Civil) " (Mosset Iturraspe). Por nuestra parte, consideramos que la técnica legislativa del art. 7° de la LDC es precisa, y por lo cual la oferta al público, como acto jurí­dico unilateral destinado a concluir un contrato, dirigida a consumidores potenciales indeterminados obliga a la parte proponente para todos aquellos contratos regidos por el derecho del consumo, debiendo contener todas o algunas modalidades previstas en dicho artí­culo. Lo de la fecha precisa de comienzo y finalización tendrá relación si se hizo dentro o fuera del comercio, recurriéndose a la publicidad por distintos medios (diarios, folletos, avisos radiofónicos o televisivos).

Por el contrario, para el supuesto de considerarse que no existió oferta, se estarí­a premiando al proveedor incumplidor al no quedar éste obligado frente a los consumidores potenciales, circunstancia "a todas luces" disvaliosa y que creemos no debe aceptarse. Estos conceptos resultan plenamente aplicables al artí­ culo comentado e implican establecer una responsabilidad solidaria agravada para el oferente, en tanto responsable de la apuesta o sorteo ofrecido al público como de aquel que realiza la publicidad.



III. Jurisprudencia

1. En los contratos de adhesión en que el predisponerte goza de una situación de monopolio, cabe interpretar que si bien el adherente quiere el establecimiento de la relación contractual, es dudosa la validez de su consentimiento a las cláusulas limitativas de responsabilidad contenidas en las condiciones generales del contrato (CNCiv., sala D, 26/6/1974, ED, 61-259).

2. Si bien el contrato de juego de azar celebrado entre la Loterí­a Nacional y el apostador a través de un reglamento pertinente es un contrato de adhesión, éste no puede asimilarse al relacionado con los servicios públicos, para los cuales está prevista la protección del consumidor art. 42, CN , pues en ello existe un estado de necesidad de aceptar la oferta, mientras que en el primero la aceptación de las reglas es voluntaria no obstante su dureza, dado que el Estado no tiene interés en estimular una actividad que desea moderar (CNCont. Adm. Fed., sala IV, 30/3/2000, DJ, 2000 - 3 - 1036; CSJN, 4/7/2003, LA LEY, 2003 - F, 588; LLAR/JUR/1749/2003).

3. A los fines de graduar el monto de la multa impuesta a un supermercado, por infringir el art. 7° de la ley 24.240, al publicar en folletos propios determinados productos que luego no puso a la venta debe tenerse en cuenta que se trata de una oferta dirigida a personas indeterminadas y que , por los efectos de la publicidad, implica un incremento en las ganancias del negocio al desviar clientela motivada por la oferta incumplida (CNFed. Cont. Adm., sala IV, 31/10/2006, RCyS, 2007 - 720).

4. La publicidad obliga al oferente (...), por lo cual debe considerarse como integrante del marco de ejecución del contrato con el consumidor art. 8° de la Ley de Defensa del consumidor , por aplicación del principio de la buena fe contenido en el art. 1198 del Cód. Civil (CFed. Mar del Plata, 10/4/2006, LLBA, 2006- 1218).

5. Las normas relativas al derecho del consumidor tienden a la defensa y protección de quienes adquiriesen bienes, servicios u otras prestaciones con el fin de satisfacer una necesidad propia, humana, no pudiendo entenderse que tenga ese carácter los juegos de azar en que se participe, que se inspiran en un aspecto puramente lúdico, o en el solo afán de lograr una ganancia en dinero a través del juego" (CS Santa Fe, 29/10/2008, MJJ39869).

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